Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
verleenden, terwijl hem bekend was of behoorde te zijn dat het onwaarschijnlijk was dat die
schuldeisers voldaan zouden worden.
Hoge Raad: In zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad beslist dat een
faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling
van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan
zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde
van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam
een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Deze regel is in latere arresten
herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, NJ
1996, 628). Omdat het een vordering van benadeelde schuldeisers tegen een derde betreft kan een
verstoring van de in het faillissement te handhaven "paritas creditorum" zich niet voordoen. De
sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door
de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen
een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik
maakt of niet, dan ook niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering
zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het
bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze
kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F. het geval zou zijn bij een op art.
3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke
bepaling worden gevonden.
‘De door het Hof gebruikte maatstaf om tot de vaststelling van een peildatum als de
onderhavige te komen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting’.
‘Dit oordeel’ ( van het Hof dat Bouwgroep ‘gehouden was zich de belangen van
schuldeisers van de dochter aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat na dat
tijdstip te verrichten prestaties niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden, dan wel door
surseance van betaling aan te vragen’), ‘waarvoor het Hof klaarblijkelijk van doorslaggevende
betekenis heeft geacht dat de moedermaatschappij, kort gezegd, wist dat de dochtermaatschappij
wist in een zo deplorabele financiële positie verkeerde, dat zij vrijwel zeker haar ondergang
tegemoet ging en dat te verwachten viel dat de daarbij betrokken onderaannemers en leveranciers
aan het eind van de rit geheel of ten dele met lege handen achter zouden blijven, geeft niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk’.
‘Tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende
regeling bevatten, heeft het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid bindende
instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat
een moedermaatschappij, indien zij – zoals destijds bij de moedermaatschappij ten opzichte van de
dochtermaatschappij het geval was – houdster is van alle aandelen in een dochtermaatschappij, het
feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van die
dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af
te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen
willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn
(HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466). Bij zijn oordeel dat de moedermaatschappij als enig
aandeelhouder en financier – vanaf juli 1984 (toen zij had behoren te onderkennen en te beseffen
dat de dochter geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers) gehouden was zich de
belangen van schuldeisers van de dochter aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat
na dat tijdstip te verrichten prestaties niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden, dan wel door
surséance van betaling aan te vragen, is het Hof kennelijk ervan uitgegaan dat de
moedermaatschappij ten opzichte van de dochtermaatschappij over de hiervoor bedoelde feitelijke
macht beschikte. Dit oordeel, waarvoor het Hof klaarblijkelijk van doorslaggevende betekenis heeft
geacht dat de moedermaatschappij, kort gezegd, wist dat de dochtermaatschappij in een zo
deplorabele financiële positie verkeerde, dat zij vrijwel zeker haar ondergang tegemoet ging en dat
te verwachten viel dat de daarbij betrokken onderaannemers en leveranciers aan het eind van de
rit geheel of ten dele met lege handen achter zouden blijven, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk’.
‘Met betrekking tot de vaststelling van de peildatum van 1 juli 1984 heeft het Hof,
samengevat weergegeven, als volgt overwogen: In kwesties als de onderhavige, en ook hier, is
453