Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
Voorraden, inventaris en vorderingen van – onder meer – HBA op derden, in feite alle activa van
HBA, waren aan de bank tot zekerheid overgedragen of verpand. Op 19 september 1984 is de
regeling aangevuld met overdracht door HBA aan de bank van haar terugvorderingsrecht op bij de
compte joint-overeenkomst betrokkenen. In de praktijk werd de limiet van het bankkrediet van
HBA maandelijks door De Bouwgroep vastgesteld. Bouwgroep had ook anderszins feitelijke
invloed en kennis: HBA rapporteerde ieder kwartaal uitvoerig aan de Bouwgroep; Hurks stelde de
richtlijnen "maandelijkse liquiditeitsprognose" ten behoeve van de werkmaatschappijen op; de
gemeente Amsterdam liet zich als opdrachtgever inlichten over de financiële positie van de
Bouwgroep zonder daarover met HBA te overleggen; een werknemer van Bouwgroep tekende
akten van cessie bij gebreke van medewerking door de directeur van HBA en kon
betalingsopdrachten tegen houden; Hurks kon aan directeur Reincke in september 1984 opdragen
surséance aan te vragen; De Bouwgroep ontving vanaf 17 april 1984 afschriften van voor HBA
bestemde bankafschriften. Het eigen vermogen van HBA bedroeg eind 1983 nog maar f 155.000.
Dit vermogen was reeds kort na 31 december 1983 verdwenen. Vanaf eind 1983 werd de
concurrentie met betrekking tot uit te voeren bouwwerken in Amsterdam feller. In de eerste helft
van 1984 had HBA nauwelijks nieuw werk weten aan te trekken. Begin mei 1984 meldde de
directeur op de jaarvergadering dat de verwachting voor 1984 (op een omzet van f 35,5 miljoen een
winst van f 56.000, terwijl in 1983 op een omzet van f 44 miljoen een winst was gemaakt van f 2-
2,5 miljoen) in hoge mate bijgesteld moest worden en wel in negatieve zin. Eind mei 1984 bleek
dat de geringe winst die bij HBA voor 1984 werd verwacht, was omgeslagen in een te voorzien
verlies. Op een toen verwachte omzet van f 30,5 miljoen werd een verlies verwacht van f 1,45
miljoen. Begin juni 1984 had HBA aan de Bouwgroep verzocht in verband met de liquiditeitskrapte
de kredietlimiet die was vastgesteld op f 1.500.000 te verhogen met f 1.000.000. Die
liquiditeitskrapte was mede veroorzaakt door het feit dat in 1983 HBA een bedrag van f 3.500.000
aan liquide middelen had afgedragen aan de Bouwgroep ingevolge een schrijven van Hurks aan
HBA d.d. 1 februari 1983. De kredietverhoging werd door Bouwgroep geweigerd omdat rekening
moest worden gehouden met de belangen van andere werkmaatschappijen, en er al genoeg geld
naar HBA was gegaan. Eind juni stagneerden de betalingen bij HBA. Schuldeisers werden selectief
betaald (alleen als het strikt nodig was voor de voortgang van het werk en/of met faillissement werd
gedreigd). Op 29 juni 1984 liet HBA nog f 500.000 overmaken aan de Bouwgroep ter doorbetaling
van BTW voor een BTW-schuld van HBA, waarvoor gezien de fiscale eenheid ook de Bouwgroep
aansprakelijk was. De belangrijke baten die de omstreeks juni 1984 bij HBA onderhanden werken
zouden opleveren, zouden (volgens het Hof) gezien de cessies aan de bank (waarbij op 9 juli 1984
nog nadere cessies aan de bank waren tot stand gebracht) niet ter beschikking van HBA komen. Het
bankkrediet dat HBA ten dienste stond is van f 1.253.491,61 per 30.6.1984 tot f 2.250 .53,29 per
19.9.1984 (totaal ca. 1 miljoen) opgelopen. Tegenover de verhoogde kredietverlening stond een
veel grotere toename van de schuldenlast.
Het Hof verwierp het verweer dat de schuldeisers niet-ontvankelijk zouden moeten worden
verklaard omdat de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde
benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die
benadeling betrokken derde, eraan in de weg zou staan dat die schuldeisers de aan hen toekomende
vordering zelf in rechte geldend maken. Ook heeft het Hof een verweer m.b.t. de nietontvankelijkheid
van één van de schuldeisers verworpen. Het Hof heeft voorts overwogen dat de
moedermaatschappij, gegeven de door het Hof opgesomde omstandigheden (die door de Hoge
Raad in het arrest worden aangehaald), onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers. Het
Hof heeft 1 juli 1984 gesteld als peildatum waarop de moedermaatschappij had behoren te
onderkennen dat de dochtermaatschappij geen voldoende verhaal meer bood voor haar
schuldeisers. Vanaf die datum had de moedermaatschappij volgens het Hof zich de belangen van de
schuldeisers dienen aan te trekken, door verschillende maatregelen te nemen, waaronder het (doen)
waarschuwen van de schuldeisers dan wel het doen aanvragen van surséance. De bestuurder van de
moedermaatschappij is volgens het Hof persoonlijk ook aansprakelijk voor de schulden welke
vanaf 1 juli 1984 zijn ontstaan, omdat hij zich vanaf die datum schuldig heeft gemaakt aan een
onrechtmatige daad jegens de schuldeisers daar hij, ofschoon hij zich kennelijk intensief bezighield
met de in ernstige financiële moeilijkheden verkerende dochtermaatschappij, heeft nagelaten
persoonlijk in te grijpen teneinde te voorkomen dat de schuldeisers vanaf 1 juli 1984 in feite krediet
452