Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
Omdat de vordering zo beperkt was ingezet, hoefde conform de
bepalingen van 42 en 47 F slechts te worden beoordeeld of er op het
moment van het ontstaan van de achterliggende verplichting (de
stamcessieakte) wetenschap van benadeling was, c.q. of de twee
uitzonderingen van 47 F toepasselijk waren. Daarmee vallen we dus
terug op Montana II en Gispen q.q./IFN en was de vordering in dat licht
bezien niet erg kansrijk. Ook de ‘bijzondere omstandigheden’ in Van
Dooren q.q./ABN Amro I konden niet aan de orde komen.
(xii) Schrijnende uitkomst bij toepassing van 47 F.
De uitkomst van de zaak is schrijnender dan in Van Dooren q.q./ABN
Amro I. Met een beroep op 47 F wordt het toegestaan om na
wetenschap van feitelijke insolventie (‘onontkoombaar’) het laatste
restje verhaalsactief onder de voeten van crediteuren weg te harken. Dat
dat de wetgever bij 47 F voor ogen heeft gestaan, acht ik vrijwel
uitgesloten. Het arrest toont aan dat de door de Hoge Raad met
Montana II en Gispen q.q./IFN ingeslagen weg tot ongelukken leidt.
X.19 Sobi/Hurks II
(HR 21-12-2001, NJ 2005, 96).
Casus: SOBI optredend als gemachtigde van 15 crediteuren van HBA, de failliet, heeft gevorderd
Hurks c.s. (Hurks, Hurks Beheer en Bouwgroep) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een
bedrag op de grond – kort samengevat – dat de Bouwgroep als moedermaatschappij en Hurks als
bestuurder van de Bouwgroep onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van HBA. Die
onrechtmatige daad had tot gevolg, aldus SOBI c.s., dat de contractuele vorderingen van
schuldeisers van HBA niet werden voldaan. De vorderingen werden, kort gezegd, toegewezen voor
zover ontstaan na 1 juli 1984. HBA was een aannemingsbedrijf. Directeur Reincke is op 24
september 1984 op non-actief gesteld en vervangen door Van Sambeek. Op 26 september 1984 is
surseance aangevraagd. Op 5 oktober 1984 is HBA op verzoek van de bewindvoerder failliet
verklaard.
Vanaf 1978 was ‘Bouwgroep’ enig aandeelhouder, tevens moeder van een aantal andere
bouwondernemingen. Hurks Beheer is na faillissement enig aandeelhouder van enkele dochters
geworden. Enig aandeelhouder en voorzitter van de raad van bestuur van de Bouwgroep was
Hurks. De concernverhouding van HBA tot de Bouwgroep werd behalve door het aandelenbezit
mede bepaald door de statuten (de directie behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering
van aandeelhouders voor een aantal bestuursbesluiten, waaronder bankkredietovereenkomsten, en
voor handelingen waarvan de waarde een bepaald door de algemene vergadering vast te stellen
bedrag te boven gaat); de arbeidsovereenkomst met directeur Reincke (de raad van bestuur van de
Bouwgroep oefent de rechten toekomende aan de algemene vergadering uit, en de werknemer
verplicht zich te houden aan de richtlijnen zoals die door de raad van bestuur van de Bouwgroep
met betrekking tot de bedrijfsvoering zijn of kunnen worden gesteld); de financieringsstructuur van
het concern. Tussen HBA en de Bouwgroep bestond een rekening-courantverhouding. De
Bouwgroep verzorgde de fiscale afdrachten van HBA. HBA en de Bouwgroep vormden een fiscale
eenheid. De Bouwgroep voerde ook het centraal kasbeheer. Zij was het die bij uitsluiting de relatie
met de bank (de toenmalige NMB) onderhield. Ten behoeve van het gehele concern had zij met de
bank één kredietovereenkomst gesloten. Er bestond een "compte joint-overeenkomst" gesloten
tussen de bank en alle bij het concern betrokken maatschappijen. Het was de Bouwgroep die de
kredietruimte van HBA bij de bank jaarlijks volgens binnen het concern afgesproken criteria
vaststelde. In februari 1983 is f 3.500.000 als lening van de bankrekening van HBA naar die van de
Bouwgroep overgemaakt. Op grond van de compte joint-overeenkomst was – onder meer – HBA
hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank voor alle schulden van zuster- en moedermaatschappijen.
451