Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
(viii) Het bij aanvang van het krediet overeenkomen en vestigen van
zekerheid is een inbreuk op de gelijkheid en te zien als nadeel. In IX.4
bleek echter dat het dynamische proces daarná van betalingen door de
bank aan crediteuren onder het krediet, het ontvangen van betalingen op
de bankrekening van vorderingen op debiteuren en het stil verpanden
van voorraden en debiteuren in onderlinge samenhang in beginsel niet
tot nadeel leidt, zie ook Amro/Curatoren THB en Mulder q.q./CLBN. 1199
Echter bevriest de bank het krediet, of zegt hij dit op, dan zal de
voortschrijdende verpanding dáárna van dan nog toekomstige
vorderingen of voorraden wel degelijk tot nadeel leiden. Na opzegging
van het krediet of wetenschap van feitelijke insolventie dient dit dus
niet meer mogelijk te zijn.
(ix) Zelfs als in dit geval wel contractueel zou zijn overeengekomen dat na
de beëindiging van de overeenkomst de verplichting tot cessie van
toekomstige vorderingen in stand blijft, leidt dat tot, in dynamisch
perspectief bezien, relevant nadeel omdat geen krediet meer
beschikbaar is, maar ondertussen nog wel extra betalingen worden
gedaan in de vorm van zekerheden. 1200 Nadat de Beklamel-norm moet
worden toegepast moet ook het vermogen gefixeerd worden. De
contractsvrijheid is geen vrijbrief voor toe te brengen nadeel. 1201 De
pandlijst van 7 januari mag in geen geval tot verhaal van de bank
strekken.
X.18.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(x) De verstrekking van nieuwe zekerheden na bevriezing en opzegging
van het krediet heeft geleid tot onder de Pauliana-norm relevant nadeel
na wetenschap van benadeling. De benadeling is evenzeer relevant
onder de Beklamel-norm waar aangenomen moet worden dat de bank
bij de bevriezing of in ieder geval de opzegging wetenschap van
feitelijke insolventie had. Onder de Beklamel-norm zal de
aansprakelijkheid daarna veel ruimere vormen kunnen aannemen dan
alleen het ongedaan maken van het verhaal op de vorderingen op de
pandlijst van 28 december. De pandlijst van 7 januari leidde zeker tot
toe te rekenen nadeel en dient ongedaan gemaakt te worden door geen
verhaal op deze vorderingen toe te staan.
X.18.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(xi) Beperkingen van de actio Pauliana.
Hoewel het in het licht van Van Dooren q.q./ABN Amro I de vraag is of
dit zou hebben gebaat, is het jammer dat de curator zijn vordering
alleen op 42 en 47 F heeft gebaseerd en niet op de onrechtmatige daad.
1199 Zie X.8.
1200 Zie IX.4.2 en vergelijk IX.4.3.2.
1201 Zie V.6 en VII.8.
450