Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
middelen zal hebben geleid. Hoogstwaarschijnlijk mag de wetenschap
van feitelijke insolventie al op 27 december worden aangenomen,
omdat K door de bevriezing van het krediet al niet meer in staat zal zijn
geweest tijdig aan haar verplichtingen te voldoen.
(v) De verstrekking van zekerheden in de vorm van pandlijsten, ook na
wetenschap van dreigende insolventie, leidt – althans voordat niet ook
de wetenschap van feitelijke insolventie is ontstaan – in beginsel niet tot
een onder de Pauliana-norm relevant nadeel. 1196 Maar in verband met de
bevriezing (en later opzegging) van het krediet zal er daarna in
dynamisch perspectief wel sprake zijn van relevant nadeel. 1197 Immers:
door de betalingen op reeds verpande vorderingen ontstaat niet langer
nieuwe kredietruimte zodat het dynamisch perspectief niet langer geldig
is. De verpanding na 27 december van voordien nog dubbeltoekomstige
vorderingen leidt tot relevant nadeel.
(vi) Het krediet is op 29 december door de bank zelf opgezegd. Of er zonder
die opzegging al sprake was van feitelijke insolventie of onafwendbare
insolventie is niet duidelijk. In theorie is denkbaar dat de opzegging
onrechtmatig is geweest. 1198 Indien er sprake was van feitelijke of
onafwendbare insolventie is de opzegging in verband met de Beklamelnorm
juist geweest. Het is dan ook zeer wel denkbaar dat de bank al
eerder tot die conclusie had moeten komen en het krediet had moeten
opzeggen. In dat geval moet een bredere aansprakelijkheid worden
aangenomen dan alleen aansprakelijkheid voor het effect van het
afgeven van de pandlijst van 28 december. Het is ondertussen geheel
onduidelijk waarom (het bestuur van) K niet onmiddellijk daarna
surseance of faillissement heeft aangevraagd. Bestuurders van K zijn als
betrokkenen waarschijnlijk wel voor de gevolgen van de voortzetting na
27 december aan te spreken.
(vii) In de uitspraak blijft onverklaard hoe het mogelijk is dat er na
opzegging nog een verplichting kon bestaan tot het nog steeds
verstrekken van zekerheden door nieuwe pandlijsten. Tenminste het
argument van de Hoge Raad overtuigt niet: ‘de verbintenis van K. om
door haar verkregen vorderingen aan de bank te verpanden vloeide
voort uit de stamcessieovereenkomst van 21 mei 1991. Verpanding door
K. van haar vorderingen geschiedde in ieder geval niet onverplicht
voorzover zulks strekte tot zekerheid van betaling van hetgeen de bank
na de opzegging van het krediet van K. had te vorderen’. Verwart de
Hoge Raad de opeisbaarheid van de schuld met de opeisbaarheid van de
verplichting tot verpanding? Hoe verhouden de overwegingen zich tot
het fixatiebeginsel? Overziet de Hoge Raad de gevolgen van de
combinatie van opzegging en voortgaan met verstrekking van
zekerheden?
1196 Zie IX.4.2.
1197 Zie IX.4.3.5.
1198 Zie IX.3.4 en IX.3.5.
449