Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
dat deze feitelijk insolvent is (LM < kls; of nog preciezer, als de reële
liquiditeitsbegroting voor de komende maand negatief is) en overigens
verhaalsinsolventie is ingetreden. Deze regel dient zowel ter bescherming van
het te fixeren vermogen dat onder bestaande crediteuren dient te worden
verdeeld, als ter bescherming van ‘nieuwe’ crediteuren die niet of niet geheel
betaald kunnen worden en wier ‘nieuwe’ verplichtingen bijdragen aan de
uitholling van het te verdelen vermogen door middel van verliezen die zich
verwezenlijken na feitelijke insolventie.
De Beklamel-norm leidt door de ongedaanmakingsverplichtingen als
het ware tot een fixatie van het vermogen op het moment dat feitelijke
insolventie bij een betrokkene bekend moet zijn. Toepassing van de Beklamelnorm
dient dus de verdeling van het insolvente vermogen volgens gelijkheid en
rangorde (3:277 BW) op het moment dat de betrokkene moet weten dat het
vermogen feitelijk insolvent is.
In de literatuur 54 en vermoedelijk ook rechtspraak 55 wordt niet algemeen onderkend dat de
Beklamel-norm tot fixatie van het vermogen moet leiden. Op dit fixatiebeginsel en haar
consequenties zal later 56 nader worden ingegaan.
III.4 Betrokkenen
Wie draagt verantwoordelijkheid voor op te treden nadeel volgens deze
Beklamel-norm? Dat zijn degenen die een overwegende invloed op de
voortzetting of staking van de onderneming hebben. Voor toerekening van
toedoen van betrokkenen is vereist dat zij wetenschap hebben of moeten hebben,
van de relevante financiële positie van de onderneming. De relevante financiële
positie bij de Beklamel-norm wordt bepaald door de liquiditeitspositie. Binnen
de rechtspersoon zijn veel verantwoordelijkheden geconcentreerd bij de
bestuurders, maar niet alle.
Een structureel verlieslatende onderneming zal gesaneerd moeten worden zodat de inkomsten de
kosten weer zullen gaan overstijgen. 57 Beperken we ons hier tot het vermijden van een
liquiditeitstekort op korte termijn dan zijn er diverse maatregelen mogelijk. De bestuurder kan
bijvoorbeeld vast actief dat niet noodzakelijk is om de onderneming voort te zetten liquide maken.
Ook kan hij kosten beperken of uitstellen. Maar voor de kortere termijn zijn de mogelijkheden
veelal beperkt. Het komt dan toch vooral aan op het aantrekken van vreemd of uiteindelijk
risicodragend vermogen.
De bestuurder kan trachten bij een bank meer te lenen. Als dat niet lukt zal de
bestuurder de aandeelhouders voor het blok moeten zetten om meer vreemd of
eigen vermogen ter beschikking te stellen, of met hun hulp te laten aantrekken
bij derden. De aandeelhouders zijn dus in zekere zin ook betrokkene. Dat zijn zij
tevens op een andere manier, omdat aan hen meestal de beslissing toekomt om
54
Zie bijvoorbeeld de bespreking van de literatuur door Van Andel (2006) (p. 8 e.v.) en
zijn indeling (p. 27 e.v.).
55
Zie VII.7.5 en VII.7.6.
56
Zie VII.2.3, VII.3, VII.6 en VII.7.
57
Daarover meer in hoofdstuk IV.
25