Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
plaats bij de betaling. De wetgever – en ook de Hoge Raad in andere
jurisprudentie zoals Verkerk/Tiethoff q.q. – gaat ervan uit dat
betalingen toch op grond van 42 F moeten kunnen worden aangetast als
op het moment van het totstandkomen van de verplichting maar
wetenschap van benadeling bestaat. Als de Hoge Raad in dit arrest
bedoeld heeft te zeggen dat je maar moet afwachten of de ‘kans’ zich
voordoet dat de ingevolge de overeenkomst verplichte betaling ook
wordt gedaan, zou daarmee de toepassing van 42 F op betalingen alsnog
om zeep zijn gebracht. 1193 Kijken we naar het latere UPC-arrest, 1194 dan
lijkt mij dat niet de bedoeling te kunnen zijn. Daar gaat het erom of
‘met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de
schuldeisers benadeeld zouden worden’.
(xii) Kans op nadeel of voorzienbaarheid van de insolventie?
Bij de meeste benadelingen speelt de ‘kans’ als bedoeld in
Ontvanger/Pellicaan geen rol, omdat uit het toedoen bij daarna volgend
faillissement vanzelf het nadeel als logisch gevolg voortvloeit. Bij alle
betalingen die tot verrekening leiden, treedt dit nadeel op als verrekend
wordt met een al openstaande verplichting van de aspirant-failliet. De
voorzienbaarheid van het nadeel heeft dan geen zelfstandige betekenis
meer en ziet dan alleen op de voorzienbaarheid van het faillissement, de
wetenschap van dreigende insolventie. 1195 De verwijzing naar
Ontvanger/Pellicaan, ook al is die negatief geformuleerd, is als
algemeen criterium daarom niet erg gelukkig. De ongelukkige
verwijzing door de Hoge Raad zou ook het gevolg kunnen zijn van het
te beperkte en onjuiste cassatiemiddel dat ervan uitgaat dat de
voorzienbaarheid van nadeel, los van de voorzienbaarheid van de
insolventie, bepalend zou zijn.
X.18 Meijs q.q./Bank of Tokyo
(HR 29-6-2001, NJ 2001, 662; JOL 2001, 419).
Casus: Nog vóór de invoering van het huidig BW heeft K (BV) in 1991, ter zake van een rekeningcourantkrediet,
met de Bank een stamcessie-overeenkomst gesloten, waarbij K zich verbond tot
zekerheid aan de Bank voor al hetgeen deze te eniger tijd van K te vorderen zou hebben, onder
andere alle vorderingen (en inventaris), die K zou hebben of verkrijgen, fiduciair over te dragen. K
had een krediet van f. 3,5 miljoen gulden.
Toen de Bank op 27 december 1993 vernam dat de borg voor K’s moederbedrijf, K.
Corporation in Japan (K. Japan), in surseance was, heeft zij het krediet bevroren en op 29 december
1993 met onmiddellijke ingang opgezegd. Op 28 december 1993 en 7 januari 1994 werden lijsten
met inventaris goederen en debiteuren per fax aan de bank gestuurd die de bank als pandlijsten
heeft laten registreren. Op 27 januari 1993 is K failliet verklaard. In het arrest is ook aan de orde de
(hier niet van belang zijnde) vraag of opgaven per fax van debiteuren (door een nietvertegenwoordigingsbevoegde
boekhouder, zonder te refereren aan een verpanding) als verpanding
mochten worden aangemerkt en of registratie van zulke faxkopieën voldoende was (beide: ja). De
curator betoogde voorts dat de verpandingen na bevriezing/opzegging onverplicht waren in de zin
1193 Vergelijk Faber (2005) en zie ook VI.3.3.3.
1194 HR 26-8-2003, JOR 2003, 211 (UPC).
1195 Zie ook VI.3.3 en VI.3.3.3.
446