Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers
zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake
zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat
het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd’).
De Hoge Raad maakt met het middel korte metten: het is wel relevant
in hoeverre ‘onzeker was of de schuldenaar failliet zou gaan’. ‘De
wetenschap dat een kans op benadeling bestaat’ omdat het gegeven dat
een betaling tot een vermindering van voor verhaal vatbaar actief leidt,
is op zich nog niet ‘voldoende’ om ook de wetenschap van benadeling
aan te nemen. Anders dan Van Koppen meent – hij komt tot een weinig
betekenisvol 1192 criterium van 60 à 70 % kans dat benadeling zal
intreden – spreekt de Hoge Raad zich in het negatief geformuleerde
criterium mijns inziens niet uit over de vereiste mate van
waarschijnlijkheid van een te volgen faillissement. Ik sluit niet uit dat
de Hoge Raad voor een negatief criterium koos om zich niet te hoeven
uitlaten over het door het Hof onjuist geformuleerde criterium
waartegen de cassatie zich niet richtte. De curator wordt er met recht op
gewezen dat met de benadeling de wetenschap van benadeling nog niet
bestaat.
(xi) Kans op nadeel?
De daaropvolgende verwijzing door de Hoge Raad naar
Ontvanger/Pellicaan is verwarrend. In Ontvanger/Pellicaan was een
samenlevingsovereenkomst met verblijvingsbeding volgens de Hoge
Raad door het Hof met recht als een kansovereenkomst gekwalificeerd.
De gevolgen, en het optreden van eventueel nadeel, waren afhankelijk
van wie het eerst zou overlijden. ‘Niet voldoende’ (was) ‘dat de
wederpartij wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op
benadeling van een of meer schuldeisers schiep’. De verwijzing
hiernaar is opzienbarend omdat het in Bakker q.q./Katko helemaal niet
om een kansovereenkomst ging. Aan het optreden van het nadeel na het
sluiten van de overeenkomst waren wel nog te vervullen voorwaarden
verbonden, namelijk levering en vervolgens verrekening. Maar na
levering had Katko de verrekening geheel in eigen hand, en was dat
geen ‘kans’ zoals wel in Ontvanger/Pellicaan het geval was. Bedoelt de
Hoge Raad te zeggen dat het nadeel door een verrekening moet worden
beoordeeld aan de hand van de achterliggende overeenkomst die tot
verrekening zal leiden? Moet vervolgens de vraag of het nadeel
verwacht moet worden, worden beoordeeld naar de ‘kans’ dat
verrekening zal worden ingeroepen? Als dat zo zou zijn, is met dit
arrest het ongedaan maken van een verrekening feitelijk nagenoeg
onmogelijk gemaakt. Sommige benadelingen bestaan uitsluitend uit de
vermindering van verhaalsvermogen, die het gevolg zijn van betalingen,
waaronder dus ook verrekeningen. Dat nadeel vindt pas daadwerkelijk
1192 Evenals Van Schilfgaarde in zijn noot, zie ik hier weinig in kansberekening. Zie IV.3.6
voor bestaande statistische modellen.
445