Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
444
geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie moeten zijn, dus
concrete aanwijzingen voor een liquiditeitstekort, en niet of ‘bleek dat
niet alle crediteuren konden worden voldaan’. Indien de wetenschap
van dreigende insolventie ten tijde van de levering bestond, dan had het
Hof de daarop volgende verrekening niet moeten toestaan, omdat indien
vervolgens faillissement daadwerkelijk intreedt de benadeling door de
verrekening een gegeven is. Ook is niet uit te sluiten dat al bij de
verkoop wetenschap van dreigende insolventie bestond.
X.17.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(viii) Het systeem van 42, 47 en 53 F.
De curator beriep zich op de Paulianeuse verrekening. In zoverre met
recht dat inderdaad de leverantie in combinatie met de (terugwerkende)
verrekening het nadeel toebrengende feit zijn. In zoverre echter weer
ongelukkig dat de verrekening geen rechtshandeling van de failliet is
(Montana I laat het wel toe) en vooral dat 53 F (zonodig na
faillissement) verrekening toestaat zonder eisen in verband met enige
soort van wetenschap van benadeling. Het Hof behandelt de vordering
alsof de vernietiging van de achterliggende overeenkomst was
gevorderd. In zoverre gelukkig dat dan toch tenminste een
wetenschapseis als toets verschijnt, in zoverre ongelukkig dat de
overeenkomst zelf niet tot nadeel leidde en dat het moment van
beoordeling van de wetenschap niet samenvalt met het nadeeltoebrengende
feit. Het Hof doet dat door ‘het sluiten van de bewuste
overeenkomsten (..) en (..) het geven van uitvoering hieraan’ op één
hoop te gooien als nadeel toebrengend feit. De Hoge Raad bekreunt
zich hier niet over. Het teruggrijpen naar de overeenkomst ligt ook in
lijn met Montana II en het door de Hoge Raad aangenomen systeem van
42 en 47 F als bijvoorbeeld in Verkerk/Tiethoff q.q. wordt toegepast.
Zoals in (v) en VIII.6 getoond zijn de bezwaren hiertegen evident.
(ix) 53 F.
In Kuijsters/Gaalman q.q. en mogelijk Montana I ligt overigens wel
besloten dat een beroep op de verrekening zelf in strijd kan zijn met het
stelsel van 42 en 51 F. 1191
(x) Benadeling impliceert nog geen wetenschap van benadeling.
Het cassatiemiddel was vooral gebaseerd op de stelling dat voor het
aannemen van het bestaan van benadeling in de zin van artikel 42 Fw.
niet bepalend is – kort weergegeven – dat het Kats Panelen financieel
zo slecht ging dat verwacht moest worden dat de schuldeisers van Kats
Panelen niet konden worden voldaan en/of dat de "financiële resultaten"
positief waren, maar dat van belang is of de schuldeisers van Kats
Panelen zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (op gelijke wijze
aan het bepaalde in HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526, Montana I: ‘van
1191 Zie X.10 en X.12.