Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
het niet aannemen van wetenschap van dreigende insolventie, maar
anderzijds is het criterium dat ‘bleek dat niet alle crediteuren konden
worden voldaan’ te streng, omdat het verwijst naar de wetenschap van
feitelijke insolventie in plaats van dreigende insolventie (dit is in
cassatie niet aan de orde). Met name waar de feitelijke insolventie al in
het voorjaar van 1996 aan de orde was, staat het niet zonder meer vast
dat het oordeel van het Hof over de financiële positie subtiel genoeg is
geweest. Een onderneming met een positief resultaat dat ook tot een
positieve kasstroom leidt, komt niet een-twee-drie in liquiditeitsproblemen.
Er zijn meer verklaringen mogelijk maar bij alle
verklaringen – behoudens een onvoorzienbare calamiteit, waarvan geen
sprake lijkt te zijn – zal normaal gesproken het tekort zich wel degelijk
aankondigen door een negatieve kasstroom. Ten behoeve van de
oordeelsvorming wordt hieronder rekening gehouden met de reële
mogelijkheid dat er ten tijde van de verkoop wel wetenschap van
dreigende insolventie bestond.
(v) De overeenkomst tot verkoop van hout leidde binnen de bekende
gegevens niet tot relevant nadeel in het vermogen van Kats Panelen. Er
zijn geen aanwijzingen dat de prijs niet marktconform zou zijn
geweest. 1188
(vi) Op zich is duidelijk dat de verrekening tot nadeel leidde doordat minder
verhaalsactief resteerde. Bij wetenschap van dreigende insolventie was
dat nadeel ook voorzienbaar. Dat benadelende effect werd pas bereikt
door de levering van het hout. Bij een beroep op verrekening moet de
vraag of er wetenschap van dreigende insolventie was dus beoordeeld
worden naar het moment dat het verhaalsactief vermindert (en niet naar
het moment van het sluiten van de koopovereenkomst die niet tot
afzonderlijk nadeel leidde). 1189 In casu zal dat niet veel hebben
uitgemaakt omdat overeenkomst en levering ongeveer op hetzelfde
moment plaatsvonden. Maar zou er bijvoorbeeld pas in het voorjaar van
1996 zijn geleverd, dan zou het Hof het beoordelingsmoment nog
steeds op december 1995 hebben geplaatst hoewel het nadeel
toebrengend toedoen dan, ook in de visie van het Hof, plaatshad na
wetenschap van benadeling. 1190
X.17.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(vii) Verrekening na wetenschap van dreigende insolventie van de
wederpartij is niet toegestaan als, en voor zover, het door de wederpartij
van de aspirant-failliet ontvangene is verkregen na wetenschap van
dreigende insolventie en tot nadeel leidt. Het Hof had daartoe zijn
onderzoek moeten richten op het tijdstip van de leveranties en niet het
moment van sluiten van de overeenkomst. Het te hanteren criterium had
1188 Zie concl. 32 en Montana I.
1189 Zie concl. 29 en VIII.2.2.1.
1190 Zie VIII.4.
443