Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
Bespreking:
X.17.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) Pauliana-norm: (a) Had Katko in december 1995 ten tijde van de
koopovereenkomst wetenschap van dreigende insolventie, en zo ja,
strekte de koopovereenkomst tot voorzienbaar nadeel bij volgend
faillissement? (b) Had Katko in december 1995 ten tijde van de levering
van hout ter waarde van f 496 697,78 wetenschap van dreigende
insolventie, en was bij een beroep op verrekening het nadeel bestaande
uit de vermindering van verhaalsvermogen voorzienbaar bij volgend
faillissement? Waaruit bestaat het nadeel?
(ii) Beklamel-norm: was Katko een betrokkene die overwegende invloed op
de voortzetting van de onderneming van Kats Panelen had? Zo ja,
wanneer moest Kats wetenschap van feitelijke insolventie hebben en
welk nadeel was het gevolg van de voortzetting van de onderneming
daarna? ‘
Toepasselijke conclusies naar wenselijk recht: 28, 29.
X.17.2 Relevante feiten en financiële positie
(iii) Katko was weliswaar gelieerd aan Kats Panelen, maar er zijn
onvoldoende aanwijzingen dat zij was aan te merken als betrokkene die
een overwegende invloed op het al dan niet voortzetten van de
onderneming had. Omdat beide ondernemingen wel indirect met elkaar
waren verbonden via de aandeelhouder/bestuurder, kan Katko daardoor
meer wetenschap van de financiële toestand van Kats Panelen worden
toegedicht (vergelijk het bewijsvermoeden in 43 F). Op grond van de
vaststelling van het Hof dat ‘in het voorjaar van 1996 voor het eerst
bleek dat niet alle crediteuren konden worden voldaan’ is overigens wel
aannemelijk dat de directeur/aandeelhouder daarna aangesproken kon
worden op de Beklamel-norm en het daarmee samenhangende nadeel.
(iv) Harde en concrete financiële gegevens ontbreken. Na het
getuigenverhoor overweegt het Hof: ‘Uit de voornoemde verklaringen
(..) dat het in 1995 – toen de litigieuze (door)verkopen door Kats
Panelen aan Katko en de litigieuze verrekening plaatsvonden – Kats
Panelen financieel niet zo slecht ging dat verwacht moest worden dat
door het verrichten van de voornoemde rechtshandelingen de
schuldeisers niet konden worden voldaan, dat de financiële resultaten
van Kats Panelen over 1995 daarentegen positief waren en dat niet
eerder dan in het voorjaar van 1996 voor het eerst bleek dat niet alle
crediteuren konden worden voldaan. Nu niet is voldaan aan het vereiste
dat Katko en Kats Panelen wisten of behoorden te weten dat de
voornoemde rechtshandelingen benadeling van de schuldeisers van
Kats Panelen ten gevolge zouden hebben, mochten deze
rechtshandelingen niet worden vernietigd’. Enerzijds zouden de
positieve resultaten in 1995 inderdaad doorslaggevend kunnen zijn voor
442