Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
de financiële resultaten van Kats Panelen over 1995 daarentegen positief waren en dat niet eerder
dan in het voorjaar van 1996 voor het eerst bleek dat niet alle crediteuren konden worden voldaan.
Nu niet is voldaan aan het vereiste dat Katko en Kats Panelen wisten of behoorden te weten dat de
voornoemde rechtshandelingen benadeling van de schuldeisers van Kats Panelen ten gevolge
zouden hebben, mochten deze rechtshandelingen niet worden vernietigd’. Het Hof heeft het vonnis
van de rechtbank vernietigd en de primaire vorderingen van Katko alsnog toegewezen.
Cassatiemiddel a strekt ten betoge dat het Hof al in het tussenarrest had overwogen dat
door het sluiten van de bewuste overeenkomst(en) tussen Kats Panelen en Katko tot verkoop van
hoeveelheden hout en door het geven van uitvoering hieraan zowel werd bewerkstelligd dat dit hout
aan Katko werd overgedragen als dat zij ging beschikken over een mogelijkheid tot verrekening
van haar – blijkbaar niet op een andere manier inbare – vordering op Kats Panelen, terwijl zij
voordien geen aanspraak had op dit hout noch over die mogelijkheid tot verrekening beschikte. Het
Hof had alsdan op basis van het beschikbare feitenmateriaal moeten hebben vaststellen dat als
gevolg van de door Katko ingeroepen verrekening en de daaraan voorafgaande inkopen en
leveranties door Kats Panelen, voor een bedrag van NLG 496.697,78 (gelijk aan de verrekening)
aan het vermogen van Kats Panelen is onttrokken, waardoor Kats Panelen voor haar schuldeisers
voor het bedrag minder verhaal bood dan zonder die rechtshandelingen het geval zou zijn geweest.
Het Hof heeft miskend dat voor het aannemen van het bestaan van benadeling in de zin van artikel
42 Fw. niet bepalend is – kort weergegeven – dat het Kats Panelen financieel zo slecht ging dat
verwacht moest worden dat de schuldeisers van Kats Panelen niet konden worden voldaan, en/of
dat de "financiële resultaten" positief waren, maar dat van belang is of de schuldeisers van Kats
Panelen zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (op gelijke wijze aan het bepaalde in HR 22-
5-1992, NJ 1992, 526, Montana I). Het Hof had derhalve in verband met zijn oordeel over het door
Katko te leveren tegenbewijs moeten nagaan of als gevolg van de door de curator gewraakte
rechtshandelingen, zijnde het "(door)verkopen door Kats Panelen aan Katko en de litigieuze
verrekening", het voor de gezamenlijke schuldeisers van Kats Panelen (en niet alleen voor Katko)
beschikbare vermogen van Kats Panelen negatief is beïnvloed, waardoor de schuldeisers in hun
verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Middel b bouwt hier op voort: Het oordeel van het Hof (..)
is bovendien (..) onbegrijpelijk, nu het Hof in r.o. 5.4 van zijn tussenarrest had geoordeeld dat
Katko de overeenkomst(en) met Kats Panelen tot verkoop en levering van hout is aangegaan, met
als doel om te gaan beschikken over een mogelijkheid tot verrekening van haar – blijkbaar niet op
een andere manier inbare – vordering op Kats Panelen. Het Hof is derhalve ervan uitgegaan dat
Kats Panelen zonder aan verrekening mee te werken, de schuld aan Katko niet zou kunnen
aflossen. Dat betekent dat Katko en Kats Panelen de wetenschap hadden dat Kats Panelen niet of
onvoldoende in staat was om de vordering van Katko te voldoen, hetgeen het hof tot het oordeel
had moeten leiden dat Katko en Kats Panelen wisten, althans behoorden te weten, dat Kats Panelen
(ook) niet in staat was om (andere van) haar schuldeisers te voldoen, althans in elk geval dat de
(overige) schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld. Onder deze
omstandigheden is sprake van benadeling van schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw., in verband
waarmee het Hof op basis van het beschikbare feitenmateriaal zou hebben moeten vaststellen dat
deze benadeling aan Katko en Kats Panelen bekend was, althans had moeten zijn, hetgeen het Hof
heeft miskend, en geeft het door het Hof gegeven oordeel, dat Katko en Kats Panelen bij het
aangaan van de overeenkomsten en de verrekening niet wisten en ook niet behoorden te weten dat
van deze rechtshandelingen benadeling van schuldeisers van Kats Panelen het gevolg zou zijn, blijk
van een onjuiste rechtsopvatting.
Hoge Raad: Het middel verwijt het Hof te hebben miskend dat wetenschap van benadeling had
moeten zijn aangenomen, omdat Kats Panelen en Katko bij het aangaan van de
koopovereenkomsten en ten tijde van de verrekening wisten of hadden moeten weten dat, indien een
faillissement zou volgen, vastgesteld zou worden dat de overige crediteuren in hun
verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, waarbij niet relevant is of onzeker was of de schuldenaar
failliet zou gaan. Deze gedachtegang kan niet als juist worden aanvaard, aangezien aldus voor het
slagen van een beroep op de Pauliana de wetenschap dat een kans op benadeling bestaat
voldoende zou zijn (vergelijk HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257, Ontvanger/Pellicaan)).
441