Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
(xvi) Nadeel.
Het tweede arrest is kennelijk nog maar een tussenstation voor de
rechtsstrijd. Gelukkig is daarmee wel de jarenlang levende interpretatie
van Eneca, dat kredietverlening tegen zekerheden niet tot nadeel leidt,
naar het land der fabelen verwezen. 1187
X.17 Bakker q.q./Katko
(HR 17-11-2000, NJ 2000, 272).
Casus: Katko BV en aspirant-failliet Kats Panelen BV waren indirect middels de aandeelhouder en
bestuurder met elkaar verbonden. In 1995 had Kats Panelen een schuld jegens Katko van f 900.000
uit hoofde van een langlopende geldlening. Kats Panelen fabriceerde houten halffabrikaten, welke
voornamelijk werden geleverd aan Katko, die daarvan meubels maakte. In december 1995 verkocht
en leverde Kats Panelen hout aan Katko voor f 496.697,78. Katko heeft vervolgens de daardoor
ontstane schuld verrekend met de vordering uit hoofde van de lening van f 900.000. Op 31 juli
1996 is Kats Panelen failliet verklaard met benoeming van Bakker tot curator. De curator heeft bij
buitengerechtelijke verklaringen de verrekening tussen Katko en Kats Panelen, respectievelijk de
(door)verkopen door Kats Panelen aan Katko gelegen binnen één jaar voor de faillissementsdatum,
vernietigd op grond van 42 F. De curator heeft zich, nu de transactie binnen een jaar voor
faillissement plaatsvond, beroepen op het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling in art.
43 lid 1, aanhef en onder 5, Fw. Katko beroept zich in rechte op de geldigheid van de verrekening.
Rechtbank en Hof: de rechtbank stelt de curator in het gelijk. Volgens de rechtbank heeft
de verrekening onverplicht plaatsgevonden, omdat de lening van f 900.000 niet door Katko was
opgezegd en geen termijn voor aflossing was overeengekomen. In een tussenarrest oordeelde het
Hof, anders dan de rechtbank, dat de vordering van Katko op Kats Panelen uit hoofde van de
geldlening van f 900.000 ten tijde van de verrekening opeisbaar was. De verrekening zelf is dus
niet onverplicht geschied. Vervolgens heeft het Hof, opnieuw rechtdoende, onderzocht of de aan de
verrekening ten grondslag liggende koopovereenkomsten onverplicht zijn aangegaan. Het Hof
overwoog: ‘De curator heeft aangevoerd dat het inkopen van grote hoeveelheden hout door Kats
Panelen en het doorverkopen en doorleveren ervan aan Katko, waardoor de mogelijkheid werd
gecreëerd om de lening door middel van verrekening in te lossen, Paulianeus was. Vooralsnog
moet het er inderdaad voor worden gehouden dat door het sluiten van de bewuste overeenkomsten
tussen Kats Panelen en Katko tot verkoop van hoeveelheden hout en door het geven van uitvoering
hieraan zowel werd bewerkstelligd dat dit hout aan Katko werd overgedragen als dat zij ging
beschikken over een mogelijkheid tot verrekening van haar – blijkbaar niet op een andere manier
inbare – vordering op Kats Panelen, terwijl zij voordien geen aanspraak had op dit hout noch over
die mogelijkheid tot verrekening beschikte. Onder deze omstandigheden moet de verkoop en
levering van hout door Kats Panelen aan Katko voorshands als onverplicht in de zin van artikel 42
Faillissementswet (Fw) worden beschouwd.’ Vervolgens heeft het hof op de voet van art. 43 lid 1,
aanhef en onder 5, Fw het vermoeden uitgesproken dat Katko en Kats Panelen beide de in art. 42
Fw bedoelde wetenschap van benadeling van schuldeisers hebben gehad, althans behoorden te
hebben. Het Hof heeft Katko echter toegelaten feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt
dat zij en Kats Panelen bij het aangaan van de overeenkomst(en) tot verkoop van hout voor een
koopprijs van f 496 697,78 niet wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de
schuldeisers van Kats Panelen het gevolg zou zijn. Nadat van weerskanten getuigen waren gehoord,
heeft het Hof het bewijs geleverd geacht: ‘Uit de voornoemde verklaringen (..) dat het in 1995 –
toen de litigieuze (door)verkopen door Kats Panelen aan Katko en de litigieuze verrekening
plaatsvonden – Kats Panelen financieel niet zo slecht ging dat verwacht moest worden dat door het
verrichten van de voornoemde rechtshandelingen de schuldeisers niet konden worden voldaan, dat
1187 Zie IX.4.3.2.Verdaas (2006 a en b) is, vanuit de visie van banken, blijven protesteren.
Zijn weergave van de feiten is onjuist. Verder meent hij dat voor de actio Pauliana
voordeel van de bank vereist zou zijn. Daarbij wil hij in essentie niet onderkennen dat
het recht van voorrang tot relatief voordeel van de bank, en nadeel van andere
crediteuren, leidt.
440