Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(xii) Samenloop Beklamel-norm.
De relatie met de benadelingsactie op grond van schending van de
Beklamel-norm wordt node gemist, met name omdat die norm juist ook
ziet op de benadeling van crediteuren. 1184 Als ik dat juist zie, verdekt de
verwijzing naar ‘bijzondere omstandigheden’ dat die omstandigheden
altijd zullen moeten zien op de wetenschap van benadeling, die bij de
Beklamel-norm moet worden aangenomen na verkrijgen van
wetenschap van feitelijke insolventie.
(xiii) Treden buiten de cassatiemiddelen.
Vaststaat dat op het moment van de ‘betaling’ door vestiging van
zekerheden (6 december) de bank wetenschap van feitelijke insolventie
had of in ieder geval moest hebben. De vraag of de bank geen
wetenschap van benadeling moest hebben ten tijde van het maken van
de afspraak om hypotheken te verstrekken, moet volgens de Hoge Raad
nog beantwoord worden (42 F). Hoewel de cassatiemiddelen zich niet
richtten tegen de afwijzing op feitelijke gronden van de stelling dat de
concursus onrechtmatig werd doorbroken, wordt dit impliciet weer door
de Hoge Raad op de agenda geplaatst, maar dan per tijdstip van
ontstaan van de verplichting. Dit buiten de cassatiemiddelen treden doet
vermoeden dat de Hoge Raad niet kan leven met de uitkomst dat de
bank hiermee zou wegkomen.
(xiv) Verwachtingen.
Bij de nog te beantwoorden vraag van de wetenschap van benadeling
zal het wel niet gaan om de bestaande wetenschap van dreigende
insolventie. Die lijkt op het moment van de kredietverhoging zonder
meer vast te staan. De vraag zal wel zijn of de bank mocht verwachten
dat de insolventie zou worden afgewend. 1185
(xv) Rechtszekerheid.
Ondanks het citaat uit de wetsgeschiedenis 1186 ‘crediet kan men niet
verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat, wanneer de
schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al
moge hij later, misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement
geraken’ verbaast het dat de Hoge Raad het argument van de
rechtszekerheid van het betalingsverkeer op deze casus toepast. Kan dat
een valide argument zijn, als dat ertoe leidt dat één crediteur met
wetenschap van feitelijke insolventie zich de laatste restjes
verhaalsactief mag toe-eigenen? Juist dit arrest lijkt ook te weerleggen
dat 47 F ‘eenvoudiger’ (is) ‘toe te passen’. De bepaling stemt niet
overeen met datgene wat volgens de open normen en 6:162 BW zou
moeten worden toegepast en blijft daardoor telkens wringen.
1184 Zie III.3.
1185 Zie Erba I en Eneca.
1186 Zie uitgebreider VIII.7.
439