Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
van de voortzetting van de onderneming door het in stand laten van het
krediet, waaronder de verstrekking van zekerheden: (i) de
verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen
(en bij praktische uitzondering vergroting van het saldo van
de liquidatieverliezen); en (ii) de verminderingen van
verhaalsvermogen bestaande uit betalingen – inclusief verstrekking van
nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’ schulden, d.w.z. schulden
die zijn ontstaan voordat men op de hoogte was van de feitelijke
insolventie, maar die nog niet zijn betaald. De betrokkene verkrijgt
tegenover terugbetaling de oude vorderingen inclusief eventuele
preferentie als te verifiëren vordering.
(viii) Verlengde Beklamel-norm. Concrete feiten ontbreken maar het lijkt
aannemelijk dat de bank gefinancierd heeft onder overschrijding van de
verlengde Beklamel-norm. In zoverre moet de vordering als
risicodragend vermogen worden beschouwd en is ook een beroep op
zekerheden niet mogelijk.
X.16.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(ix) Terugkeer op eerdere schreden.
Er is een veel ouder arrest dat met dit arrest in lijn ligt: Kok/Okma. 1182
De curator vorderde nietigverklaring van een enkele dagen voor
faillissement plaatsgehad hebbende overdracht van alle roerende
goederen. Gedaagde, geldschieter, verweerde zich dat de overdracht
was gebaseerd op een vroegere overeenkomst waarbij de failliet zich
had verbonden om roerende en onroerende goederen tot zekerheid over
te dragen. De Hoge Raad meende dat iedere overeenkomst die strekt
tot verschaffing van zekerheid ten doel heeft de schuldeiser een
bevoorrechte positie te verschaffen en daarmee geen ongeoorloofde
oorzaak heeft. Een dergelijke overeenkomst wordt geenszins door de
wet gewraakt ‘mits partijen zorgdragen niet in strijd te komen met de
artikelen 1377 BW en 42 volg. Fw’. In Loeffen q.q./BMH, Nimox/Van
den End q.q. en Montana I leek de Hoge Raad een meer moderne weg
te zijn ingeslagen, maar die weg is sedert Montana II en Gispen
q.q./IFN versperd. 1183
(x) Bijzondere omstandigheden.
De in mijn ogen onbevredigende oplossing heeft alles te maken met 47
F en de weg die de Hoge Raad daarmee is ingeslagen. Alleen
‘bijzondere omstandigheden’ kunnen nog een uitweg bieden.
(xi) Wetsgeschiedenis.
Kritische kanttekeningen bij het gebruik van de wetsgeschiedenis als
argument werden al geplaatst in VIII.7.
1182 HR 13-1-1938, NJ 1938, 566.
1183 Zie ook Vriesendorp (2001).
438