Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
financieringslasten voor het tekort) ligt dat temeer voor de hand omdat er geen sprake hoeft te zijn
van benadeling van crediteuren door exploitatieverliezen. 51
Bestaat er nog wel uitzicht op dat de schuldeisers na verloop van tijd kunnen
worden betaald (vergelijk 218 F), dan is surseance het aangewezen instrument.
De surseance is niet alleen een controle-instrument door het toezicht van de bewindvoerder. Het
brengt een belangrijke scheiding aan tussen oude en nieuwe crediteuren, die, zoals later zal blijken,
binnen het uitgangspunt van de gelijkheid gepast is. 52
III.3 De Beklamel-norm, fixatie en gelijkheid
Uit de kernachtige Beklamel-regel is meer te destilleren dan alleen een
aansprakelijkheidsregel voor bestuurders jegens individuele nieuwe crediteuren.
Meer algemeen kan worden geconstateerd dat er een Beklamel-norm bestaat.
Voortzetting van de verhaalsinsolvente en feitelijk insolvente onderneming
daarna leidt bij wetenschap daarvan tot toe te rekenen nadeel.
Dat nadeel zal uitgebreid behandeld worden in hoofdstuk VII. 53 Het zal, na te verkrijgen
wetenschap van feitelijke insolventie, blijken te bestaan uit:
(a) eventuele verminderingen van eigen vermogen voortvloeiend uit exploitatieverliezen (het
negatieve saldo van alle nieuwe rechten en verplichtingen);
(b) betalingen op daarvoor ontstane schulden waarbij de wederpartij al betaald heeft voordat
betrokken partijen wetenschap hadden van feitelijke insolventie;
(c) de vergroting van het – doorgaans te verwaarlozen – saldo van ‘liquidatieverliezen’ (door
enerzijds de verwerving van goederen/prestaties die bij gedwongen liquidatie minder waard
zijn dan de aanschafprijs en anderzijds verkoop van diensten/goederen die anders voor een
lagere waarde geliquideerd hadden moeten worden).
De onderneming dient bij verhaalsinsolventie en feitelijke insolventie niet te
worden voortgezet. Dit zou immers leiden tot een onaanvaardbare verdere
verplaatsing van risico’s naar, en nadeel voor, crediteuren. Deze constatering
levert weinig op aangezien het aanspreken van de rechtspersoon zelf niet leidt
tot het vinden van meer verhaal. Het gaat er dus om of en zo ja, onder welke
omstandigheden derden daarop kunnen worden aangesproken. Het gaat er bij de
toerekening van nadeel op grond van de Beklamel-regel om dat de
aangesprokene op de hoogte was van de feitelijke insolventie en invloed had op
het al dan niet voortzetten van de onderneming. Het nadeel betreft zowel de
onbetaald te blijven nieuwe crediteuren (vergelijk de Beklamel-jurisprudentie)
als de vermindering van de verhaalsmogelijkheden voor oude crediteuren. De uit
de Beklamel-jurisprudentie af te leiden ‘Beklamel-norm’ die dient ter
bescherming van alle crediteuren, kan als volgt worden geformuleerd.
Diegenen die een overwegende invloed hebben op de voortzetting of
staking van de onderneming, mogen niet meewerken aan de voortzetting van die
onderneming – buiten faillissement of surseance – als zij weten of moeten weten
51 Er moet per saldo dan ook geen sprake zijn van vermindering van verhaalsactief zolang
niet het liquiditeitstekort naar redelijke verwachting wordt afgewend.
52 Zie VII.6.2.
53 Zie VII.2.3.2.
24