Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
is het nadeel niet toe te rekenen. Het is uiterst twijfelachtig of dit
het geval was.
(iii) De in naam verhoging van het krediet met 1 miljoen maar – volgens
althans de feiten blijkende uit het eerste arrest – in werkelijkheid
verlaging is opmerkelijk. Ook uitgaande van de feiten in het tweede
arrest, een verhoging tussen 5 november 1993 en 6 december 1993 van
f. 68.788 verandert daar weinig aan. Een onderneming met een
liquiditeitstekort die zeer kort daarop failliet gaat en ondertussen een
ongebruikte kredietruimte heeft voor nog bijna 7 ton, is normaal
gesproken een paradox als de onderneming niet al feitelijk eerder is
opgehouden te betalen. Maar ook met een nog beschikbare kredietruimte
kan er per saldo sprake zijn van een liquiditeitstekort. Gezien de
hoogte van het verschil tussen de kredietlimiet en de werkelijke schuld
is minder aannemelijk dat het hier om een toevalsstand ging.
(iv) Vaststaat dat de bank vanaf augustus 1993 weet van het liquiditeitstekort
en dus van de dreigende insolventie. Het is aannemelijk dat het
uiterlijk op 29 november duidelijk moet zijn geweest dat het
faillissement onafwendbaar was. Geenszins is uitgesloten dat de bank
dat na behoorlijk onderzoek al veel eerder had moeten weten. De
kredietuitbreiding (in naam) vindt plaats na wetenschap van dreigende
insolventie en de zekerheden worden verschaft na wetenschap van
feitelijke insolventie.
(v) Ook lijkt het aannemelijk dat de uitbreiding van het krediet in strijd was
met de verlengde Beklamel-norm, zodat ook voor het deel van het
krediet dat formeel verhoogd was geen aanspraak op de zekerheden zou
kunnen worden gemaakt. Op 6 december 1993, het moment van de
vestiging van de hypotheken, moet – ook al ontbreken ook in dit arrest
de concrete financiële gegevens – zonder meer duidelijk zijn geweest
dat redding niet meer aan de orde was.
X.16.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(vi) Pauliana-norm: de bank had ten tijde van de conditiebrief van 5
november 1993 wetenschap van dreigende insolventie. Daaraan zijn
diverse consequenties te verbinden:
(a) indien het krediet feitelijk werd verminderd (zie tegenstrijdigheid
van de arresten) leidde dit tot voorzienbaar nadeel doordat
oorspronkelijk onvoldoende zekerheid meer dekking bood. Voor
toerekening is feitelijke invloed op de feitelijke vermindering van
het krediet nodig.
(b) de bank wist ten tijde van de hypotheekverstrekking die tot
voorzienbaar nadeel strekte van de dreigende insolventie. De
uitbreiding van de zekerheden leidde tot een relevante benadeling
en dient te worden teruggegeven.
(vii) Beklamel-norm: Na (geobjectiveerde) wetenschap van feitelijke
insolventie is de bank als betrokkene aan te spreken op alle gevolgen
437