Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel
op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de
resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende
schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te
maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie
zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot
verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor
welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan.’
Bespreking:
X.16.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) Werd door de bank op 5 november c.q. 6 december 1993 voldaan aan
de eisen in concl. 61? Met name rijst dan de vraag wanneer de bank
wetenschap van dreigende en/of feitelijke insolventie moest hebben.
Verder rijst ook de vraag of de bank niet te veel gefinancierd had.
436
Als mogelijk relevant nadeel onder de Pauliana-norm komen in aanmerking de nader
verstrekte zekerheden en de feitelijke vermindering van het krediet, zie concl. 53 t/m 60.
X.16.2 Relevante feiten en financiële positie
(ii) Er kan geen twijfel over bestaan dat in dit geval sprake was van een
aanzienlijke benadeling van crediteuren in de zin van de Pauliana-norm
in korte tijd vlak voor faillissement.
(a) De feitelijke schuld aan de bank werd, volgens de feiten vermeld
in het eerste arrest, verminderd met f. 330.000 terwijl aannemelijk
is dat verstrekte zekerheden onvoldoende dekking boden. 1180 Niet is
duidelijk of de vermindering een toevalsstand was, het gevolg was
van aflossingen door Hendriks Beheer uit eigen middelen, of het
gevolg was van een feitelijke bevriezing waarbij geen of
nauwelijks betalingen werden gedaan maar ondertussen wel
vorderingen werden geïncasseerd en voorheen toekomstige
zekerheden werden overgedragen. Voor het in verband hiermee toe
te rekenen nadeel zal het nodig zijn dat de bank invloed heeft
uitgeoefend op de feitelijke vermindering. Volgens de vermelde
feiten in het tweede arrest echter was de kredietschuld in die
periode f. 68.788 hoger geworden door op de rekeningcourantrekening
gestorte betalingen door debiteuren en betalingen
aan schuldeisers.
(b) Tegelijkertijd werden de zekerheden vermeerderd met een drietal
hypotheken op onroerende zaken. 1181 Alleen als er daarna sprake
was van een voldoende solvabiliteit, een niet meer bestaand
liquiditeitstekort, een reële positieve liquiditeitsbegroting voor het
komende jaar en uitzicht op een toekomstige positieve rentabiliteit,
1180 Zie IX.4.3.5 en concl. 59.
1181 Zie IX.4.3.2, IX.4.3.3 en concl. 55 en 56.