Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
De vernietiging van verplichte handelingen werd daarnaast in strijd geacht met de behoeften van
het verkeer: "immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten
te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij déconfiture van zijn
schuldenaar vreest. (...) Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat,
wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al moge hij later,
misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement geraken."
In lijn met deze uitgangspunten heeft de wetgever op de regel "geen nietigheid van
verplichte handelingen" in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen
gemaakt, waarvan in de onderhavige procedure aan de orde is de mogelijkheid van vernietiging
"wanneer wordt aangetoond (...) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de
schuldenaar reeds aangevraagd was". Deze uitzondering is blijkens de toelichting op het voorstel
voor art. 47 gegrond op de gedachte dat de schuldeiser, die niet bloot een faillissement ducht, maar
de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, gezegd mag worden in strijd te
handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen,
wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en
zich op die wijze aan de concursus onttrekt (Van der Feltz I, blz. 449).
De curator heeft erop gewezen dat verderop in dezelfde toelichting wordt gesteld: "De
bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij (...), hetzij – en dat dikwijls op
initiatief van den schuldenaar – gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat dit
zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met de toestand waarin
zijn schuldenaar verkeert." Juist is dat in deze passage de bedoelde uitzondering niet helemaal
nauwkeurig is weergegeven. Dit rechtvaardigt echter niet om af te wijken van de eenvoudiger toe te
passen, strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het
betalingsverkeer in art. 47 heeft geformuleerd.
Van belang is voorts dat de wetgever noch bij de totstandbrenging van de Wet van 13
november 1925, Stb. 445, waarbij in verband met verrekening het criterium van de goede trouw in
art. 54 werd opgenomen, noch bij die van enige wetten waarmee in de afgelopen vijftien jaar
wijzigingen in de art. 42-51 zijn aangebracht, aanleiding heeft gezien om art. 47 te wijzigen in de
door het onderdeel bepleite zin.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat er geen grond is om de voldoening aan
een opeisbare verbintenis tot het verstrekken van hypotheek buiten de aan art. 47 ontleende
gronden nietig te verklaren op de in art. 54 vervatte grond dat de hypotheekhouder niet te goeder
trouw heeft gehandeld. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.’
3.6 (…) ‘Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te
nemen dat alsdan’ (bedoeld wordt: ervan uitgaande dat ‘de vestiging van de hypotheken niet
vernietigbaar is op grond van art. 47 en 42 F’, (LvE)) ‘slechts bijzondere omstandigheden de
hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. In de bedoelde artikelen liggen immers
– naar het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen – mede regels besloten ten aanzien van
hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers
geoorloofd is.’ (..)
3.7. (..) ‘Zonder, door het Hof niet gegeven, motivering is niet duidelijk waarom het beroep dat de
curator heeft gedaan op het, naar hij stelde, onverplichte karakter van die overeenkomst, niet is
aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 F.’
De voorliggende cassatiemiddelen van de curator in het tweede arrest gaan (nog) niet over de
‘bijzondere omstandigheden’, waar het Hof niet aan toe was gekomen, maar richten zich in de kern
op de onjuistheid van ’s Hofs overweging dat: ‘niet is komen vast te staan dat de aanvaarding van
de hypotheken gelet op de daartegenover staande verhoging van het krediet in rekening-courant
heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers’. De
bank had zich uitdrukkelijk beroepen op het Eneca arrest. De Hoge Raad geeft de curator gelijk.
Hoge Raad II: ‘3.6 Deze redenering’ [van het Hof] ‘is ondeugdelijk. Een schuldenaar die ten laste
van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging
van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de
bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar
vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn
435