Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
makkelijker het bewijs van wetenschap van benadeling aan te nemen
(idem 3:46 sub 2 BW), maar niet om het verschil tussen de eis van
wetenschap van benadeling of opzet te verklaren. 1179
(ix) Toerekening.
Het ontbreken van een consistente normatieve benadering blijkt ook als
men de casus iets wijzigt. Als Heemskerk de vrachtauto’s eerst had
verkocht en geleverd aan een derde en vervolgens de koopprijs (zijnde
gelijk aan de waarde van de vrachtauto’s) had ontvangen en gebruikt
om Verkerk te betalen, waren noch de verkoop en levering (geen nadeel
door verlies of vermindering van verhaalsactief) noch de betaling aan
Verkerk (47 F) aantastbaar. Bij op zich niet-onverschuldigde betalingen
is het hele gedoe rond de opeisbaarheid misschien welkom om
tenminste sommige betalingen aan de werking van het normatief
onhoudbare 47 F te onttrekken, maar is de opeisbaarheid zelf geen
normatief te gebruiken criterium om benadelingen al dan niet onder zo
verschillende criteria voor toerekenbaarheid te brengen.
(x) Omvang en tijdstip van nadeel.
Omdat het in betaling geven door de vrachtauto’s vóór 4 maart niet
‘opeisbaar’ was in de zin van 47 F, mag de op 4 maart ontstane
verplichting volgens de Hoge Raad worden getoetst aan het al dan niet
bestaan van wetenschap van benadeling. Die overeenkomst zelf leidde
niet tot een vermindering van eigen vermogen of van verhaalsvermogen.
De overeenkomst zelf leidde dus niet tot nadeel. Het is
alleen de daarna plaatshebbende daadwerkelijke betaling (vergelijk
Nimox/Van den End q.q.: ‘metterdaad’) die tot nadeel leidt. Dat staat
geheel los van de vraag hoe betaald wordt. Als je het nadeel ongedaan
wilt maken dan moet je de betaling en niet de overeenkomst ongedaan
maken. Ervan uitgaande dat een reële prijs voor de vrachtauto’s is
betaald, leidt de verplichting niet tot benadeling en zou onder
toepassing van 51 F lid 3 (als de boedel nog gebaat is) het effect van de
vernietiging nihil zijn. Je kunt het ook anders benaderen. De
vernietiging van de overeenkomst die slechts tot wijziging van de wijze
van betaling leidde doet de oorspronkelijke overeenkomst herleven.
Betaalt de schuldenaar met vrachtauto’s in plaats van geld, dan mag de
wederpartij eenzijdig deze vorm van betaling alsnog accepteren. Of
weer anders: na vernietiging van de overeenkomst kan de wederpartij
naar de letter nog steeds een beroep doen op verrekening ingevolge 53
F. Als alleen de betaling ongedaan moet worden gemaakt, kan dat
duidelijk niet. Verrekening zou immers in de weg staan aan het
ongedaan maken van (alleen) de betaling. Net als in Montana II
onderkent de Hoge Raad de eigen dynamiek van de benadeling door
betaling niet (anders Montana I). Daarmee gaat ook verloren dat de
vraag of de benadeling door betaling toe te rekenen is, niet afhankelijk
1179 Zie ook VIII.6.2.
433