Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
Zo ja, leidde dit tot bij faillissement voorzienbaar nadeel, en welk
nadeel?
X.15.2 Relevante feiten en financiële positie
(ii) Aan de overeenkomst kan een duidelijke aanwijzing van wetenschap
van dreigende insolventie worden ontleend (idem rechtbank en Hof),
zoals die ook bestaan zal hebben bij de daadwerkelijke betaling en
levering. Er is een aanwijzing dat dat niet zo was. Gesteld was dat ‘de
omvang van haar debiteuren en crediteuren nagenoeg in evenwicht was
en zij op termijn volledig aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen’.
Er zou dus sprake kunnen zijn geweest van een op termijn voldoende
netto liquiditeitspositie. Zou Verkerk zich destijds daar ook deugdelijk
van hebben vergewist, dan zou het denkbaar zijn dat hij de wetenschap
niet behoefde te hebben. Feitelijk zullen de netto liquide middelen wel
niet voldoende zijn geweest want uit de verdere feiten blijkt dat niet
tijdig betaald kon worden, zie ook het drie weken later volgende
faillissement. Vermoedelijk betekende het ‘op termijn’ kunnen voldoen
aan verplichtingen dat toekomstige nog te boeken verwachtingen voor
resultaten werden meegenomen. Door het invoeren van zulke toekomstverwachtingen
op termijn lijkt het dat geen rekening hoeft te worden
gehouden met de hardheid van kasstromen op kortere termijn. Ten
onrechte.
(iii) Zowel de betaling als de levering van de vrachtauto’s leidden tot
vermindering van verhaalsvermogen. Beide vinden plaats na
wetenschap van dreigende insolventie en het nadeel was daarmee
voorzienbaar. Er is geen reden om deze vormen van nadeel verschillend
te behandelen (concl. 26, 28). Tegenover de verplichting tot ongedaan
maken, strekkende tot teruggave, zou echter ook weer de
oorspronkelijke schuld moeten herleven als faillissementsschuld (concl.
42).
(iv) Als de taxaties die door Verkerk zijn aangedragen inderdaad een juiste
marktwaarde per datum levering gaven, is dit ook het toegebrachte
nadeel door de levering van de vrachtauto’s. 1177 De in de overeenkomst
vermelde prijs, de bedoeling van partijen, kan daar niets aan veranderen
en is ook geen reden om een verplichting tot ongedaan maken van
nadeel uitstijgende boven het werkelijke nadeel aan te nemen. Het Hof
heeft mijns inziens ten onrechte het bewijsaanbod van Verkerk
gepasseerd, zoniet al aannemelijk was dat het nadeel beperkt was tot
f. 26.500.
X.15.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(v) Wenselijke oplossing: zowel de betaling in geld als in vrachtauto’s na
wetenschap van dreigende insolventie op een daarvoor al bestaande
1177 Zie ook VII.4.4.
431