Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
toepassing zou zijn. Naar mijn mening is in principe het tijdstip van
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie bepalend (regel
19). Wellicht gaat de Hoge Raad daar in casu zonder het te zeggen wel
van uit, immers hij meent tegelijkertijd dat het handelen van
bestuurders in strijd kan zijn met het strenge 2:248 BW. De remedie
van 2:248 BW is in vergelijking tot de Beklamel-norm wel een
paardenmiddel.
(xvi) De uitkomst lijkt bevredigend, de motivering op zijn minst onduidelijk.
Hoe het latere Van Dooren q.q./ABN Amro I zich tot dit arrest
verhoudt, zal ook wel altijd onduidelijk blijven.
X.15 Verkerk/Tiethoff q.q.
Hoge Raad 20-11-1998, NJ 1999, 611.
Casus: Verkerk had een vordering van f. 184.652,67 op Heemskerk. Partijen zijn bij overeenkomst
van 4 maart 1994 (aangeduid als "akte van dading") overeengekomen dat Heemskerk aan Verkerk
f. 80.000 zou betalen en 2 vrachtauto's in eigendom zou overdragen onder verrekening van de
koopprijzen ad f. 21.000 respectievelijk f. 29.000 met de vordering van Verkerk op Heemskerk
tegen finale kwijting. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft Heemskerk f. 80.000 aan
Verkerk betaald en de vrachtwagens in eigendom overgedragen. Ruim 3 weken later is Heemskerk
in staat van faillissement verklaard. Verkerk had de twee vrachtauto's in 1995 verkocht op basis van
de getaxeerde waarden als blijkende uit rapporten van 10 januari 1995 respectievelijk 30 mei 1995
voor een bedrag van in totaal f. 26.500. De curator heeft vervolgens de actio Pauliana ingesteld.
Met een beroep op art. 47 Fw heeft hij terugbetaling van f 80.000 gevorderd en met betrekking tot
de inbetalinggeving van de vrachtauto's heeft hij zich beroepen op art. 42 Fw.
Het Hof heeft de overeenkomst niet behandeld als een akte van dading hetgeen
overeenkomt met de stellingen van partijen die consequent spreken van een "inbetalinggeving",
waar het de levering van de vrachtwagens betreft en van het betalen van (een deel van) de
opeisbare vordering van Verkerk, waar het de betaling van de f. 80.000 betreft. Rechtbank en Hof
ontlenen aan de bewoordingen van de desbetreffende overeenkomst dat zowel Heemskerk als
Verkerk bij het verrichten van de transactie met de vrachtauto's wetenschap van benadeling van
andere schuldeisers hadden of behoorden te hebben. Verkerk beriep zich in dat verband erop dat in
de akte van dading ten onrechte is vermeld dat Heemskerk niet over liquiditeiten beschikte om een
substantieel gedeelte van de openstaande vordering te voldoen, nu Verkerk op of omstreeks 1 maart
1994 een vordering in hoofdsom op Heemskerk had van f. 184.652,67 en Heemskerk daarvan op 3
en 4 maart 1994 een substantieel deel te weten f. 80.000 heeft betaald. In dat betoog wordt Verkerk
niet gevolgd, nu na betaling van het bedrag van f. 80.000 van de opeisbare schuld nog een schuld
van meer dan f. 100.000 resteerde hetgeen toch bezwaarlijk anders kan worden opgevat dan dat
Heemskerk kennelijk niet over voldoende liquiditeiten beschikte om een substantieel gedeelte van
die vordering te voldoen. Ook het betoog van Verkerk dat het ontbreken van wetenschap van
benadeling bij Heemskerk reeds hieruit volgt dat Heemskerk ten tijde van het totstandkomen van de
overeenkomst van dading ervan uitging dat de omvang van haar debiteuren en crediteuren
nagenoeg in evenwicht was en zij op termijn volledig aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen,
stuit af op de omstandigheid dat niet valt in te zien waarom in dat geval Heemskerk, naar ten
processe vaststaat, genoegen heeft genomen met betaling van het bedrag van f. 80.000 en de
overdracht van twee vrachtauto's, tezamen belopende een lager bedrag dan haar opeisbare
vordering en Heemskerk Verkerk voor het resterende bedrag finale kwijting heeft verleend. Daaruit
valt volgens het Hof immers niet anders op te maken dan dat zowel Heemskerk als Verkerk
geweten moeten hebben dat Verkerk ook op termijn niet aan haar verplichtingen jegens Heemskerk
zou kunnen voldoen. Die omstandigheid gevoegd bij het feit dat in de akte van dading onder meer
is opgenomen dat Heemskerk in financiële moeilijkheden is geraakt, biedt voldoende steun aan de
door de curator gestelde bij zowel Heemskerk als Verkerk aanwezige wetenschap van benadeling
van andere schuldeisers. Het Hof meent dat op grond van de aangenomen wetenschap van
benadeling bij de vrachtauto’s met betrekking tot de betaling van f. 80.000 eveneens moet worden
429