Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
(xii) 47 F.
Voor wat betreft de ‘betaling’ wordt kennelijk principieel uitgemaakt
dat de onrechtmatigheid niet door 47 F zou worden beperkt. Waarom
niet, is niet duidelijk.
(xiii) Bewijslast 47 F.
Geldt 47 F niet voor de bestuurder? Is van belang dat de bestuurder
samenvalt met de aandeelhouder van de betaalde? 1173 Hoe zit het dan
met Looman? Of moet 47 F wellicht anders worden uitgelegd of zijn er
andere bijzondere niet genoemde redenen om 47 F niet (of wellicht 42 F
wel) toe te passen? Het arrest geeft geen enkele aanwijzing dat de
curator zou hebben voldaan aan de stel- en bewijsplicht van 47 F. Zelf
zou ik willen bepleiten dat het vereiste van bewijs van overleg gericht
op opzettelijke benadeling/bevoordeling niet voor de bestuurder geldt,
omdat hij degene is die de betaling daadwerkelijk doet uitvoeren en het
overlegvereiste kennelijk ziet op de bijzondere positie van de crediteur
die, mogelijk zonder enige invloed op de betaling zelf, de betaling
ontvangt. Dat zou ook kunnen verklaren waarom Aalbrecht en Looman
over één kam geschoren worden. Maar het blijft gissen.
(xiv) 53 F.
Voor wat betreft de ‘onverplichte overdracht van activa’ rijst de vraag
of de Hoge Raad bedoelt dat niet de ‘overdracht’ maar de
achterliggende overeenkomst strekkende tot o.a. overdracht
vernietigbaar en onrechtmatig kan zijn in het licht van 42 F. 1174 Niet dat
uit de feiten blijkt dat die overeenkomst zelf strekte tot benadeling, het
ging om de vermindering van verhaalsactief door de overdracht (in
combinatie met verrekening). De bewoordingen van de Hoge Raad zijn
dus mijns inziens (onbedoeld?) juist, maar de overdracht is, indien
‘opeisbaar’, alleen vernietigbaar onder 47 F. Dat aan die eisen en zelfs
stelplicht door de curator werd voldaan, blijkt nergens, zie verder (iii).
Overigens gaat het hier, althans in de gebruikelijke systematiek van de
Hoge Raad, niet om 47 F, maar om 53 F 1175 jo. 42 F: er wordt verrekend.
Naar de letter, en mijns inziens met recht, wordt hier echter de
rechtshandeling van de vermindering van verhaalsactief onrechtmatig
geacht ook als niet aan 47 F wordt voldaan of als 53 F naar de letter
verrekening zou toestaan. 1176
(xv) 2:248 BW.
In het arrest wordt node gemist aan welke norm getoetst moet en mag
worden en vanaf welk moment die norm op de bestuurder van
1173 Zie ook later Cikam/Siemon q.q. in X.20.
1174 Vergelijk Verkerk/Tiethoff q.q.
1175 Eigenlijk gaat het kennelijk om een contractuele verrekening en niet één op grond van 53
F, maar dat maakt geen wezenlijk verschil anders dan dat de verrekening al voor
faillissement plaatsheeft. Ook dan behoudt 53 F naar de letter betekenis omdat als de
contractuele verrekening vernietigd zou worden er als nog een beroep op 53 F zou
kunnen worden gedaan, zie VIII.4.7.
1176 Anders Bakker q.q./Katko X.17.
428