Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
Ondernemingen die met hun handelscrediteuren afspraken hebben gemaakt over een langere
betalingstermijn dan de door henzelf gehanteerde betalingstermijn als crediteur, onttrekken zich aan
de simpelheid van de balansformule. 47 Daar zal het echt aankomen op de liquiditeitsprognose die
rekening houdt met de verschillende termijnen.
In enkele, ook in de praktijk voorkomende, gevallen 48 van bijvoorbeeld een onstuitbare
en langdurige cash burn waarvoor na onderzoek ook geen oplossing voorhanden blijkt te zijn, zal
de continuïteit al eerder onderwerp van ‘gerede twijfel’ kunnen zijn dan het moment dat de netto
liquide middelen definitief negatief zijn. Indien er ook sprake is van verhaalsinsolventie zal dan in
deze (uitzonderlijke) gevallen wegens de al eerder bestaande gerede twijfels ook eerder
discontinuïteit of feitelijke insolventie kunnen worden aangenomen.
Op de regel van de netto liquide middelen moeten, in verband met het belang
van continuïteit, twee uitzonderingen worden gemaakt. De eerste uitzondering
betreft de situatie waarbij (nog) geen sprake is van verhaalsinsolventie.
De praktijk leert dat niet alleen ondernemingen in zwaar weer zondigen tegen de liquiditeitseis.
Met name sterke, meestal beursgenoteerde ondernemingen, willen nogal eens niet aan de eis
voldoen. Zij permitteren zich regelmatig ongestraft, en zonder daar afspraken over te maken,
langere betalingstermijnen om zo hun financieringskosten te beperken. Deze ondernemingen
hoeven niet per se al verhaalsinsolvent te zijn. En ook als dat wel het geval is, kan dat alleen tot
nadeel leiden als ook verliezen geboekt worden. Het bijzondere aan deze ondernemingen is dat zij
over het algemeen in staat zijn een eventueel liquiditeitstekort snel weg te werken, omdat zij zeer
makkelijk toegang plegen te hebben tot de kapitaalmarkten (onder andere door een bestaande AA
rating). Maar daarmee is mijns inziens nog niet gezegd dat de daaraan inherente verdere
verplaatsing van het ondernemersrisico naar de crediteuren principieel juist is. Gaat het om een
verhaalsinsolvente onderneming die vervolgens door een calamiteit geen liquide middelen meer
kan aantrekken, dan kan dit ertoe leiden dat deze onderneming ook onmiddellijk feitelijk insolvent
is en geen tijd meer heeft voor een reddingsplan. Ongewenst is dat er dan daarvóór al achterstanden
in betaling zijn ontstaan die niet meer tot volledige betaling kunnen leiden. Alleen indien, en voor
zover, die grote maar verhaalsinsolvente onderneming erin slaagt haar crediteuren contractueel te
laten instemmen met langere betalingstermijnen, hoeft er geen sprake te zijn van een relevant
liquiditeitstekort.
De tweede uitzondering is de situatie waarin plotseling, door een niet goed
voorzienbare calamiteit, 49 een liquiditeitstekort ontstaat, zeker indien dit niet
gepaard gaat met een structurele negatieve kasstroom (ook na de calamiteit).
De onderneming die plotseling voor een liquiditeitstekort staat (waarvoor ook niet eerder een
voorziening/afwaardering moest worden getroffen) moet de gelegenheid krijgen om het tekort op
kortere termijn om te buigen door bijvoorbeeld het aantrekken van vreemd of eigen vermogen. Een
iets langere ‘terme de grace’ lijkt gepast, zoals 1 F ook als criterium hanteert dat gedurende ‘enige
tijdsduur’ bestaande verplichtingen niet worden nagekomen. Zolang verwacht mag worden dat de
onderneming na de calamiteit geen negatieve kasstroom zal hebben 50 (inclusief eventuele
47 Men denke bijvoorbeeld aan Aldi.
48 Bijvoorbeeld de onderneming die geen winsten kan boeken als de arbeidslonen niet naar
beneden gaan, terwijl dit door een geldende cao onmogelijk is.
49 Enig cynisme is wel gepast waar bestuurders van nature geneigd zijn de oorzaken voor
zwaar weer te bestempelen als (een opeenstapeling van) incidenten.
50 Bij enige onzekerheid over de winstgevendheid ligt surseance voor de hand zodat de
bewindvoerder de belangen van crediteuren zo nodig tijdig kan behartigen.
23