Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
te betalen en niet te verrekenen waarna de oorspronkelijke schuld weer
wordt hersteld.
(ix) Beklamel-norm: vermoedelijk hadden Aalbrecht en Looman en ook
Aalbrecht Groep wetenschap van feitelijke insolventie voorafgaand aan
de betaling en aan het faillissement. Aalbrecht Groep is waarschijnlijk
geen betrokkene. Aalbrecht en Looman kunnen worden aangesproken
op het nadeel na wetenschap van feitelijke insolventie bestaande uit
onder andere de betaling maar meer algemeen: 1172 (a) de verminderingen
van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen (en bij
praktische uitzondering vergroting van het saldo van de liquidatieverliezen)
en (b) de verminderingen van verhaalsvermogen bestaande
uit betalingen – inclusief verstrekking van nieuwe uit te winnen
zekerheden – op ‘oude’ schulden, d.w.z. schulden die zijn ontstaan
voordat men op de hoogte was van de feitelijke insolventie, maar die
nog niet zijn betaald. De betrokkene verkrijgt tegenover terugbetaling
de oude vorderingen inclusief eventuele preferentie als te verifiëren
vordering.
X.14.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(x) Wetenschap van benadeling.
Het is duidelijk dat ook de vermindering van verhaalsactief kan leiden
tot aansprakelijkheid van bestuurders. Vanaf wanneer wordt echter niet
aangegeven. De verwijzing naar de Pauliana-bepalingen lijkt te kunnen
suggereren dat ‘wetenschap van benadeling’ ook bij bestuurders genoeg
is. Mijns inziens in zijn algemeenheid ten onrechte. In dit geval ging het
echter om een gelieerde vennootschap waarin in ieder geval Aalbrecht
zeggenschap had. Het gaat om een ‘verdachte’ transactie (vergelijk
43F). Aan Looman wordt in dat kader opmerkelijk genoeg geen woord
vuil gemaakt, hoewel de uitspraak kennelijk ook ziet op zijn
aansprakelijkheid als bestuurder (2:248 BW) of uit hoofde van
onrechtmatige daad.
(xi) Samenloop.
De overweging ‘dat een betaling door HCT en een onverplichte
overdracht van haar activa aan tot de Aalbrecht Groep behorende
vennootschappen, mede gelet op de art. 42, 43 en 47 F. en 343 Sr., als
een onrechtmatige daad van haar bestuurders Aalbrecht en Looman
en/of als een onbehoorlijke vervulling van hun taak in de zin van art.
2:248 BW kunnen worden aangemerkt’ is cryptisch. De overweging
gaat over een rechtsklacht en is principieel van aard geformuleerd. De
overweging gaat hypothetisch uit van de wel opeisbaarheid en wat dan
rechtens is.
1172 Zie concl. 39.
427