Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
424
als betrokkene toe te rekenen: 1163 (a) de verminderingen van eigen
vermogen veroorzaakt door exploitatie-verliezen (en bij praktische
uitzondering vergroting van het saldo van de liquidatieverliezen); en (b)
de verminderingen van verhaalsvermogen bestaande uit betalingen –
inclusief verstrekking van nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’
schulden, d.w.z. schulden die zijn ontstaan voordat men op de hoogte
was van de feitelijke insolventie, maar die nog niet zijn betaald. De
betrokkene verkrijgt tegenover terugbetaling de oude vorderingen
inclusief eventuele preferentie als te verifiëren vordering.
X.13.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(viii) Dode letter.
Het ‘opzet’ vereiste in 47 F is door dit arrest een nagenoeg dode letter
geworden. 1164 Waar elke betaling op een reeds voor de wetenschap van
benadeling bestaande schuld 1165 al ipso facto tot benadeling leidt, kan
het ‘oogmerk’ van begunstiging eigenlijk geen zelfstandige rol meer
spelen. Uit het arrest wordt dit duidelijk, doordat als maar ‘druk’ wordt
uitgeoefend op de betaling, het ‘overleg’ niet kan hebben
plaatsgevonden. En het vereiste oogmerk van de ‘schuldenaar’ tot
begunstiging gaat eraan voorbij dat als de schuldenaar betaalt daar wel
vrijwel altijd een andere, op de schuldenaar zelf slaande, – maar daarom
nog niet in het licht van de gelijkheid legitieme – reden voor zal
bestaan. Het arrest is onderwerp geweest van veel kritiek. 1166 In Cikam/
Siemon q.q. wordt met een beroep op dit arrest de mogelijkheid
geschapen dat op de wederpartij de last rust van het tegenbewijs (anders
Loeffen q.q./BMH II: geen tegenbewijs mogelijk). Ondanks het beroep
op dit arrest in Cikam/Siemon q.q. zijn beide onverenigbaar. 1167
(ix) Historie.
Het beroep op de wetsgeschiedenis is behandeld in VIII.7. ‘De huidige
eisen van zekerheid van het betalingsverkeer’ in dit arrest zijn niet
hetzelfde als ‘de eisen van het huidige rechtsverkeer’ in Loeffen
q.q./BMH I. Eerder 1168 kwam ik tot de conclusie dat de omslag in
Montana II is te vinden en waarschijnlijk meer met de gewijzigde
samenstelling van de Hoge Raad dan de veranderde eisen van de tijd
van doen heeft.
(x) Inconsistentie.
Dit arrest is formeel beperkt tot 47 F. De ‘huidige redelijke eisen’ lijken
ook een betekenis voor de reikwijdte van de onrechtmatige
daadvordering te veronderstellen. Van Dooren q.q./ABN Amro I zal dat
1163 Zie concl. 54.
1164 Zie ook Vriesendorp (1996a en 1999a).
1165 Zie VIII.4.4 en VIII.4.5.
1166 Zie o.a. Vriesendorp (1999b), p. 172; Huizink (2001); Van Koppen (2001b).
1167 Zie VIII.4.6 en X.20.
1168 Zie VIII.5.2.