Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

X.13.2 Relevante feiten en financiële positie
Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(iii) Uit de feiten blijkt dat IFN zeker wetenschap van dreigende insolventie
had ten tijde van de ontvangst van de betaling. LBV had de vordering
op IBM stil verpand en zou de betaling door IBM op de rekening bij
IFN zijn ontvangen dan was er conform Mulder q.q./CLBN geen sprake
geweest van een relevante benadeling onder de Pauliana-norm. Dat
komt door de dynamische effecten van een opengehouden krediet
waarbij betalingen worden gedaan uit te ontvangen betalingen. 1160
(iv) Hier lag het iets moeilijker. Door een malversatie was er wel betaald
maar op een andere rekening en omdat er geen mededeling van de
verpanding was gedaan was deze op zich bevrijdend. Daarmee was de
oorspronkelijke verpande vordering alsnog buiten de zakelijke
zekerheid van IFN gevallen. Met de formele benadering die ook in het
Wollie-arrest 1161 te vinden is, kan verdedigd worden dat IFN daardoor
geen aanspraak meer op voorrang kon maken voor zover het de betaling
door IBM betrof. Materieel meer bevredigend vind ik het om in casu
aan te nemen dat de betaling door LBV van het bedrag dat al op de
rekening van IFN had moeten zijn betaald in verband met de
verplichting tot verpanding en betaling op de rekening van IFN niet tot
nadeel leidde. De Hoge Raad wil zich daarover niet uitlaten: ‘In het
midden kan blijven of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de
schuldeisers alleen een voordeel is ontgaan, zonder dat hun enig nadeel
is toegebracht’.
(v) Aan de feiten is met grote mate van waarschijnlijkheid te ontlenen dat
IFN wist of moest weten van de feitelijke insolventie toen de druk op de
betaling werd gezet. Dat betekent dat daarna het krediet had moeten zijn
stopgezet en geen zekerheden of betalingen (anders dan betalingen op al
verpande vorderingen) in ontvangst genomen hadden moeten worden,
althans dat die in de boedel zouden moeten vallen. De aansprakelijkheid
van IFN (en het bestuur van LBV) was daarna niet beperkt tot de
betaling. Deze strekt zich daarna ingevolge de Beklamel-norm ook uit
over verliezen en (andere) verminderingen van verhaalsvermogen. 1162
X.13.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(vi) Pauliana-norm: bij (alleen) wetenschap van dreigende insolventie is
relevant dat de betaling niet tot in dynamisch perspectief bezien toe te
rekenen nadeel heeft geleid.
(vii) Beklamel-norm: vond de betaling plaats na verkregen wetenschap van
feitelijke insolventie dan dient die aan de boedel te worden
geretourneerd onder het herleven van de oude schuld. Na de
wetenschap van feitelijke insolventie zijn ook andere gevolgen aan IFN
1160 Zie IX.4.3.5 en X.8.
1161 HR 23-4-1999, NJ 2000, 158 (Wollie).
1162 Zie voor de in casu ook voorbereide doorstart IX.3.3.
423