Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
President en Hof hebben de vordering afgewezen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de
hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde "stappen van IFN en ABN AMRO Bank geheel rechtmatig (zijn)
in het licht van de onrechtmatige inning door de vennootschap van de aan IFN toekomende, aan
haar verpande vordering van de vennootschap op IBM" (rov. 3). Voorts heeft het Hof geoordeeld
dat de schuldeisers in het onderhavige geval alleen "een voordeel (is) ontgaan zonder dat hun enig
nadeel is toegebracht" (rov. 5).
3.3 Het middel strekt ten betoge dat, anders dan het Hof heeft aangenomen, de schuldeisers
onmiskenbaar in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, alsmede dat hetgeen het Hof heeft
overwogen ook overigens zijn oordeel dat de Curator de nietigheid van de betaling niet kan
inroepen niet kan dragen.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. In het midden kan blijven of het Hof terecht heeft
geoordeeld dat de schuldeisers alleen een voordeel is ontgaan, zonder dat hun enig nadeel is
toegebracht; 's Hofs oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 47 F. is in ieder geval
juist. Hetgeen het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken nadat IFN had
ontdekt dat de schuld van IBM was voldaan op de rekening van de Vennootschap (hiervoor
weergegeven in 3.1 onder iv), laat geen andere conclusie toe dan dat niet is voldaan aan het
vereiste van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde
door de betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Het middel verdedigt, blijkens de
daarop gegeven schriftelijke toelichting, de opvatting dat voor de aanwezigheid van voormeld
overleg niet is vereist dat ook de schuldenaar de bedoeling had de schuldeiser met de betaling te
begunstigen.
Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Uit de Memorie van Toelichting bij
art. 47 (oud), geciteerd in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder nr. 7, komt naar voren,
dat, aangezien het hier gaat om de vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld, niet
spoedig mag worden aangenomen dat van bedoeld overleg sprake was. Voorts wordt in het
Rapport aan de Koningin-Regentes nog opgemerkt "dat het bewijs van het door het artikel
gevorderde overleg om te begunstigen stellig moeilijker is te leveren dan het bewijs van
bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeischers, dit wil zeggen van de wetenschap dat
benadeeling van de medeschuldeischers het gevolg der handeling kan wezen" (Van der Feltz I, blz.
450).
In het licht hiervan, brengt een redelijke, ook met de huidige eisen van zekerheid van het
betalingsverkeer strokende, uitleg van art. 47 mee, dat voor de aanwezigheid van overleg als in dat
artikel bedoeld, is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de
schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte
betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.
Reeds de omstandigheid dat, naar 's Hofs oordeel, de Vennootschap is gezwicht voor de
druk van bedreiging met opzegging van het krediet en indiening van een strafklacht, sluit uit dat
tussen de Vennootschap en IFN het in art. 47 bedoelde overleg heeft plaatsgevonden.
Bespreking:
X.13.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) Pauliana-norm: had IFN ten tijde van de betaling wetenschap van
dreigende insolventie? Leidde de betaling tot onder de Pauliana-norm
toe te rekenen nadeel in het licht van de verplichting tot verstrekking
van zekerheden en de plicht van IFN als betrokkene ook na dreigende
insolventie mee te werken aan de eventuele redding van de
onderneming?
(ii) Beklamel-norm: wanneer kreeg IFN wetenschap van feitelijke
insolventie? Heeft zij daarna meegewerkt aan de voortzetting van de
onderneming, waaronder het in ontvangst nemen van de betaling? Wat
is de omvang van het toe te rekenen nadeel?
422