Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(x) Fixatie (1).
In dit geval kon – bijvoorbeeld anders dan in Montana II – het criterium
van 42 F worden toegepast op de betaling zelf omdat die in het licht van
de overeenkomst tot achterstelling onverplicht was. Met name 51 lid 3
F maakt duidelijk dat er na vernietiging alleen een boedelschuld kan
ontstaan voor zover er ten gevolge van de vernietiging ook voordeel
voor de boedel resteert. Andere vorderingen moeten worden
geverifieerd. Dat is de weerslag van het fixatiebeginsel. De door de
vernietiging ontstane mogelijkheid van verrekening na subrogatie heeft
stellig geen betrekking op genoten voordeel van de boedel.
(xi) Fixatie (2).
Er is wel verdedigd 1159 dat de Hoge Raad voor de afwijzing van de
verrekening ook zijn heil zou hebben kunnen zoeken in de ruime
toepassing van 54 F (goede trouw bij schuldovername) op de
subrogatie, zoals ook de werking van 54 F in Loeffen q.q./BMH I en
Amro/Curatoren THB werd opgerekt. Wezenlijker is nog of de
wetenschap van benadeling bij de betaling zelf bestaat die dan voor
eventueel toegebracht nadeel tot fixatie leidt.
(xii) Bezwaar.
Het belangrijkste bezwaar tegen het arrest werd eerder vermeld, er
wordt geen rekening gehouden met de vraag of en door wie nadeel is
geleden.
X.13 Gispen q.q./IFN
(HR 24-3-1995, NJ 1995, 628)
Casus: de vorderingen van de aspirant-failliet L&V waren tot zekerheid verpand aan de
factormaatschappij IFN. Bedongen was dat L&V op al haar facturen van deze verpanding melding
zou maken en op die facturen uitsluitend de bankrekening van IFN zou vermelden. In strijd met
deze verplichting vermeldt L&V op een rekening aan IBM haar eigen bankrekening met de
bedoeling de betaling door IBM aan haar zelf te doen toevloeien. Dat lukt maar IFN ontdekt het. In
een langdurige bespreking dreigt IFN met opzegging van het krediet en een strafklacht. De
Vennootschap wordt gesommeerd onmiddellijk het op dat moment op de eigen rekening staande
bedrag aan IFN uit te betalen. Uitvoerig komt in deze bespreking de hachelijke financiële situatie
van de Vennootschap aan de orde waarbij onder meer het mislukte aanbod aan een aantal
crediteuren, het voornemen van de fiscus om bodembeslag te leggen en de reeds in gang gezette
sterfhuisconstructie aan de orde zijn gesteld. De Vennootschap betaalt nog diezelfde dag uit in de
vorm van toondercheques, waarna kort daarop het faillissement wordt uitgesproken. IFN en ABN
AMRO Bank hebben hun medewerking verleend aan de sterfhuisconstructie, die voortzetting van
het bedrijf mogelijk maakte in een nieuwe vennootschap, die het merendeel van de activa en de
werknemers van de Vennootschap overnam. De curator vordert terugbetaling van het aan IFN
uitbetaalde bedrag op grond van art. 47 Fw.
Hoge Raad: 3.2 In dit kort geding vordert de Curator terugbetaling van het bedrag van ƒ 530 000.
Hij beroept zich daartoe op het bepaalde in art. 47 F., inhoudende, voorzover in het onderhavige
geval van belang, dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden
vernietigd, wanneer wordt aangetoond dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de
schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere
schuldeisers te begunstigen.
1159 Aldus Sevenheck (1995) en bekritiseerd door Kortmann/Faber (1995b).
421