Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
abstracto wel rekening mee houden dat – op grond van Loeffen
q.q./BMH II – er wellicht een uitzondering moet worden aangenomen
'wanneer de overige schuldeisers van de gefailleerde door het beroep
op verrekening niet in hun verhaalsmogelijkheden worden
benadeeld'. 1154 Ook al ben ik het van harte eens met de door de Hoge
Raad aangenomen dominante betekenis van (de wetenschap van
benadeling in) 42 F, de uitspraak lijkt verre van bevredigend. Dat komt
doordat er in casu (niet aldus in cassatie gestelde) ernstige vraagtekens
bestaan in hoeverre de betaling wel tot nadeel strekte. 1155 De volgens
Kortmann en Faber ‘bevredigende’ uitkomst wordt door hen aldus
gemotiveerd: 'De beslissing lijkt voor de hand te liggen. Een andere
beslissing zou te zeer afbreuk doen aan de effectiviteit van de
faillissements-Pauliana.' Dat lijkt mij ‘nogal vaag’.
(ix) Verrekening.
Het ontbreken van de ‘goede trouw eis’ in 47 F wordt in casu niet van
belang geacht omdat de betaling op de achtergestelde lening niet
‘opeisbaar’ was. De Hoge Raad gaat er kennelijk van uit dat een beroep
op verrekening na subrogatie naar de letter van 53 F zou slagen ware
het niet dat de principes van 42 en 51 F daaraan in de weg staan. De
verrekening kent kennelijk toch normatieve beperkingen. Maar afgezien
van de naar 54 F opgerekte verrekening door een bank 1156 zijn daarvoor
weinig aanwijzingen in andere uitspraken te vinden. In Bakker
q.q./Katko bijvoorbeeld behelpt de rechter zich met de vernietiging van
de overeenkomst in plaats van de verrekening ter zake van de betaling
zelf niet toe te laten, die ook tot een meer zuivere uitkomst zou
leiden. 1157 In Tripels q.q./Van Rooyen, Auto Nellen, Tiethoff q.q./NMB
en Kuijsters/Gaalman q.q. 1158 zijn wel incidentele aanwijzingen te
vinden voor beperkingen aan de mogelijkheid van verrekening in
verband met de paritas creditorum.
van de persoonlijke aansprakelijkheid had mijns inziens niet alleen opgehangen mogen
worden aan de door de feitelijke rechter aangenomen latere teruggaveverplichting maar
aan de vraag of er een bijzondere positie van de leverancier was ontstaan doordat de
overeenkomst werd aangegaan toen geobjectiveerde wetenschap van feitelijke
insolventie bestond.
1154
p. 128.
1155
Vergelijk Loeffen q.q./BMH II en met name Eneca: ‘dat wanneer het verrichten van een
handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van
degene met of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor de andere
schuldeisers gunstige gevolgen van de gedragingen van de wederpartij niet buiten
beschouwing gelaten mogen worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de
handeling van de schuldenaar benadeeld zijn’.
1156
Zie Loeffen q.q./BMH I en Amro/Curatoren THB.
1157
Zie X.17.
1158
HR 31-5-1963, NJ 1966, 340 (Tripels q.q./Van Rooyen); HR 25-5-1990, NJ 1990, 605
(Auto Nellen); HR 22-12-1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB) en HR 30-9-1994, NJ
1995, 626 (Kuijsters/Gaalman q.q.). Zie ook VIII.4.7.1 en Faber (2005), 570.
420