Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
X.12.4 Verdere evaluatie overwegingen Hoge Raad
(viii) Nadeel?
De uitspraak is uitgebreid onderwerp geweest van beschouwingen in de
literatuur, 1152 waarbij Kortmann en Faber het voortouw hebben genomen
door in te gaan op vooral 'ingewikkelde dogmatische vragen', de
verrekening in het algemeen, 53 F, de eventuele betekenis van 54 F,
verschillen tussen failliet, boedel en curator. Zij achten de motivering
van de Hoge Raad, gebaseerd op doel en strekking van de actio
Pauliana, ‘nogal vaag’ en betogen dat dezelfde uitkomst had moeten
worden bereikt door verrekening niet toe te staan omdat aan de eisen
niet werd voldaan. De schrijvers, inclusief de AG Vranken, menen bijna
allemaal dat de uitkomst van de uitspraak bevredigend is. Alleen
Huizink heeft een vraagteken en acht de druiven zuur voor Kuijsters als
er sprake zou zijn geweest van een niet-achtergestelde lening. Wat dat
belang van de achterstelling daarbij is, ontgaat mij. Meer algemeen
meen ik dat de uitspraak hoogst onbevredigend is en dat dat gegeven
verdronken is in het beperkte dogmatische debat. Op de AG na,
bekommeren de schrijvers zich niet over een ruimer totaalbeeld waarbij
ook de bank als crediteur betrokken wordt, waardoor de vraag of en in
hoeverre er wel sprake was van nadeel c.q. welke gevolgen de uitspraak
heeft voor de gelijkheid van crediteuren in ruimer verband niet aan de
orde komt. 1153 Dat is opmerkelijk omdat Kortmann en Faber er in
1152 Huizink (1995); Kortmann, Faber (1995a), met reacties van Verschoof (1995) en
Sevenheck (1995) en repliek van Kortmann en Faber (1995b); noot Van Schilfgaarde in
de NJ 1995, 626; Wessels (2003); Faber (2005).
1153 Ook Steins/Textile (HR 18-1-2002, NJ 2002, 96) lijkt een voorbeeld van een beslissing
op grond van een beperkte visie op de feiten te zijn. De Hoge Raad neemt tot
uitgangspunt een in cassatie niet meer ter discussie staande teruggaveverplichting van
onbetaalde trainingspakken (zonder dat een beroep op reclame of ontbinding of
eigendomsvoorbehoud was gedaan) en komt tot een persoonlijke aansprakelijkheid van
de bestuurder. Maar tegelijkertijd houdt de teruggaveverplichting en de persoonlijke
aansprakelijkheid blijkens de uitspraak direct verband met het aangenomen aanstaande
faillissement. Binnen die context is het nu juist de vraag of de trainingspakken niet mede
tot verhaal van alle crediteuren had moeten dienen en dus helemaal niet hadden moeten
worden teruggegeven. Binnen mijn analyse had daarbij aansluiting moeten worden
gezocht bij de Beklamel-jurisprudentie en was de vraag of de koopovereenkomst was
aangegaan toen de bestuurder moest weten van de feitelijke insolventie. Zo ja, dan
strekte de levering tot ‘voordeel’ dat had moeten worden teruggegeven althans tot een
boedelschuld had moeten leiden als (de waarde van) de trainingspakken nog aanwezig
was geweest. In casu waren ze ondanks een beslag verdwenen zodat op die grond ook
aansprakelijkheid wegens de onrechtmatige vermindering van verhaalsactief aannemelijk
was en aldus de waarde ook had kunnen worden teruggebracht in de boedel en aldus ook
tot een boedelschuld had kunnen leiden. Maar werd de koopovereenkomst aangegaan
vóór geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie dan is de uitkomst van de
uitspraak mijns inziens onjuist omdat geen rekening wordt gehouden met de aanspraken
van andere crediteuren. Naar mijn mening brengt de gelijkheid van crediteuren met zich
dat een rechter daar ambtshalve rekening mee zou moeten houden zodat die gelijkheid
niet door zijn uitspraak verstoord wordt en de uitspraak zelve onrechtmatig zou zijn
(waar kennelijk de curator zelf niets had gedaan viel dat in casu wel mee). Ook de vraag
419