Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
was van hoofdelijkheid van de BV en haar dochter jegens de bank is het
mogelijk dat het creditsaldo van 750.000 niet had kunnen worden
verrekend met de schuld van de dochter. Het is dan mogelijk dat de
bank door de verpanding een deel van de 750.000 wel ter delging van
de schuld van de dochter heeft gebruikt. De conclusie van de AG geeft
enige aanwijzing dat dat althans volgens de pleitnotities van de curator
deels wel zo was: 'In het onderhavige geval moge door de betaling aan
Kuijsters en de opvolgende verpanding aan de bank wellicht het saldo
van de boedel van De Bruijn BV niet verminderd zijn – wellicht, omdat
met name de cijfers die de curator in zijn pleitnotities op p. 6/14 in
appel verschaft tot een ander oordeel kunnen leiden, ook al omdat de
verpanding mede strekt tot zekerheid van de schuld van Cornex BV aan
de bank –, maar zonder dit samenstel van handelingen had het bedrag
van 1 miljoen niet alleen/vooral aan de bank, maar aan alle crediteuren
ter beschikking gestaan’. 1151 Waar onvoldoende concrete gegevens
bestaan om dit beperkte nadeel vast te stellen, ga ik hierop verder
gemakshalve niet in.
(vi) De betaling aan Kuijsters, in samenhang met het ter beschikking stellen
van het betaalde aan de bank zal waarschijnlijk niet tot nadeel hebben
geleid zodat er niets ongedaan te maken valt.
X.12.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(vii) Los van de vraag of de lening al dan niet opeisbaar was, leidde de
betaling na wetenschap van benadeling tot een toerekenbare benadeling
die ongedaan gemaakt moet worden door terugbetaling van het saldo
van het nadeel en het in zoverre herleven van de achtergestelde lening.
Afgezien van de vraag of de betaling indirect gestrekt heeft tot
voldoening van een schuld van de dochteronderneming, is er ten
gevolge van de verpanding van de opbrengst aan de bank en het
specifiek door de bank geleden nadeel door de betaling waarschijnlijk
geen sprake geweest van ongedaan te maken nadeel van andere
crediteuren dan de bank. Door de verpanding door Kuijsters aan de
bank was dat nadeel ongedaan gemaakt. Aan de curator kwam derhalve
per saldo geen vordering toe. Althans indien de curator wel een
vorderingsrecht had zou de curator het nadeel aan de bank moeten
uitkeren (na aftrek van gemaakte kosten).
1151 Er zit ook een mogelijk luchtje aan de betaling aan Kuijsters en de opvolgende
verpanding: de bank geeft uitvoering aan de grote betalingsopdracht terwijl ook hij van
de nood van de BV zal moeten hebben geweten en waarschijnlijk ook wist dat die strekte
tot betaling van een bij hun vordering achtergestelde lening; drie dagen na de betaling
aan Kuijsters verstuurt de bank een brief aan Kuijsters waarbij hij zich tegen die betaling
verzet en kennelijk nog voordat de brief besteld is, namelijk diezelfde dag, wordt de 1
miljoen op een depositorekening geplaatst en verpand. 1151 Maar hoe dit alles ook zij, echt
van belang voor de betekenis van de uitspraak van de Hoge Raad is dit niet, omdat de
uitspraak impliceert dat ook als er geen sprake was van nadeel (of onrechtmatig handelen
van de bank) Kuijsters de f 1 miljoen moet terugbetalen.
418