Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
afzonderlijk worden gefinancierd, zie ook IV.6.1. Voorts moet er - anders dan bij het werkkapitaal -
bij een liquiditeitsoordeel rekening worden gehouden met eventueel nog bestaande kredietruimte.
Van Amsterdam 42 ontwikkelt een economisch insolventiebegrip dat aansluit bij de RJrichtlijn.
In zijn onderzoek levert dat echter weinig op, omdat hij niet concreet vaststelt wanneer
een onderneming niet meer in staat is om zonder hulp van derden haar financiële verplichtingen na
te komen. 43 Hij is bang dat stuurlui aan de wal het roer overnemen. Maar gaat het hier niet om op
de wal te maken kompas en kaarten?
Ook Van den Heuvel 44 gebruikt ter afbakening van geldende normen een feitelijk
insolventiebegrip. Helaas wordt dit begrip niet gedefinieerd. Het begrip lijkt de ene keer betrekking
te hebben op dreigende insolventie (waarna de actio Pauliana zou kunnen gelden) en de andere
keer op feitelijke insolventie (waarna de schuldenaar gebonden wordt door zorgvuldigheidsnormen).
De ontwikkeling van de liquiditeitspositie en de mogelijkheden dit op korte termijn zo
nodig bij te sturen zijn uiteindelijk bepalend, of zo men wil ‘the proof of the cake’, voor de
continuïteitsvraag. Voor die liquiditeitsbegroting kan gekeken worden naar (de ontwikkeling van)
de netto liquide middelen.
Ervan uitgaande dat de betalingstermijn voor crediteuren en debiteuren dezelfde
is, moet worden aangenomen dat bij een verhaalsinsolvente onderneming met
een teruglopende liquiditeitspositie sprake van discontinuïteit of feitelijke
insolventie is op het moment dat de netto liquide middelen negatief worden en
hier volgens een reële liquiditeitsbegroting niet binnen een maand verandering
in ontstaat, althans dit feitelijk niet binnen een maand verandert. Dit betekent dat
aan de financiering van de onderneming een eis mag worden gesteld die is uit te
drukken in de balansformule: LM ≥ kls. Een nog preciezer beeld kan worden
verkregen door een reële liquiditeitsbegroting. 45 Immers, anders dan een balans
direct zichtbaar maakt, zullen betalingstermijnen voor kortlopende schulden en
op korte termijn te betalen vorderingen lang niet altijd dezelfde zijn. En ook
schulden of vorderingen die opgenomen zijn als langlopend, maar die op korte
termijn opeisbaar worden, dienen in het beeld betrokken te worden.
De noodzaak voor een duidelijk criterium voor feitelijke insolventie
bestaat ook spiegelbeeldig namelijk vanuit het oogpunt dat de bestuurder of
degene die volledige zeggenschap heeft onder omstandigheden aansprakelijk
kan worden gehouden voor betalingsonwil. 46 In de jurisprudentie is, net als
hierboven, de bestaande kredietruimte medebepalend.
42 Van Amsterdam (2004), p. 2 e.v.
43 Het eerder door mij ontwikkelde feitelijke insolventiebegrip – althans de ‘acid test’ –
acht hij ‘wat te makkelijk’, zonder precies aan te geven waarom. Zijn beroep (p. 96) op
Rb. Amsterdam 22-8-2001, JOR 2001, 212 en de problemen van het ondernemerschap
zijn achterhaald door de nadere uitleg die aan dat vonnis is gegeven in appèl door Hof
Amsterdam, 19-12-2002 rolnr 1301/01 (niet gepubliceerd; leidend tot HR 18-02-2005
rolnr C03/292 HR). Het Hof neemt in lijn met Sobi/Hurks II aan dat het criterium is of
bestuurders wisten of moesten weten dat de onderneming niet meer binnen redelijke
termijn haar verplichtingen zou kunnen nakomen en zij geen verhaal zou bieden voor de
aldus veroorzaakte schade. Het Hof ruimt voor een oordeel daarover uitdrukkelijk ook
plaats in voor de ontwikkeling van het werkkapitaal en de liquiditeitspositie op korte
termijn.
44 Van den Heuvel (2004).
45 De praktische functie die de balansformule heeft in samenhang met later te ontwikkelen
solvabiliteitseisen, zal in hoofdstuk IV, en met name IV.6, duidelijk worden.
46 Zie HR 3-4-1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet).
22