Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
vóór betaling aan Kuijsters niet wordt hersteld 1149 maar dat de boedel
alsnog 1 miljoen meer vrij actief heeft. Wie betaalt de rekening
daarvan? Weduwe Kuijsters die niet over het betaalde bedrag kan
beschikken en ondertussen wel (nog eens) f 1 miljoen aan de boedel
moet betalen? Is die uitkomst bevredigend? Dat kan niet zo zijn.
Kuijsters krijgt ongevraagd een achtergestelde lening betaald, zet dit
recht met de bank ten opzichte van wie de lening was achtergesteld en
verliest daarmee haar aanspraken op het betaalde bedrag en moet
vervolgens nog een keer f 1 miljoen aan de curator betalen terwijl de
crediteuren eigenlijk niet minder waren geworden van de betaling in
samenhang met de verpanding.
(iv) Is dit dan aan iedereen voorbij gegaan? Nee, in elk geval de AG
Vranken (en tot op zekere hoogte Huizink (1995)) heeft het dilemma
van de dubbele betaling door Kuijsters herkend: '31. Degene die in
strijd met art. 6:204 BW doorbetaalt, zal desondanks moeten
terugbetalen. Het risico dat hij het doorbetaalde niet terugontvangt en
dus twee keer betaalt, is voor hem. Daarom spreekt het argument in de
onderhavige zaak dat Kuijsters bij afwijzing van het beroep op
verrekening wellicht twee keer moet betalen mij niet aan. Kuijsters
heeft dat toerekenbaar over zichzelf afgeroepen en moet ook zelf maar
zorgen het geld bij de bank terug te krijgen. De eventueel nadelige
gevolgen van haar handelwijze kan zij niet afwentelen op de overige
crediteuren.’ Huizink (1995) die de druiven wel zuur vindt relativeert
dit op soortgelijke wijze: ‘daar staat tegenover dat niemand verplicht is
zich zomaar sterk te maken voor een derde’. Wat in deze gedachten
echter ontbreekt is de vraag of er wel sprake is van nadeel en dus de
vraag of de verpanding aan de bank niet het nadeel feitelijk wegnam
(vergelijk Eneca-arrest en Loeffen q.q./BMH II). Ook Vrankens
suggestie dat Kuijsters het geld maar van de bank moet zien terug te
krijgen, spreekt mij als veel te makkelijk niet aan net zomin als dat de
verpanding, zoals Huizink zegt, ‘zomaar’ was. Er was namelijk wel
reden voor Kuijsters de bank alsnog in een positie te brengen die
vergelijkbaar was met de niet jegens de bank onrechtmatige betaling
van de achtergestelde lening. Mijn overwegende bezwaar tegen de
uitspraak is dus dat geen rekening wordt gehouden met de gesaldeerde
gevolgen van de pretense benadeling doordat de positie van de bank,
ook een crediteur die de ‘gelijkheid’ bepaalt, over het hoofd wordt
gezien en daarmee ook niet naar de vermogenspositie van de failliet
gekeken wordt. 1150
(v) Volledigheidshalve wijs ik erop dat er in casu wel sprake kan zijn
geweest van een (gedeeltelijke) benadeling van crediteuren doordat de
verpanding door Kuijsters mede strekte voor de schuld van de dochteronderneming
Cornex. In het geval dat er (ongebruikelijk) geen sprake
1149 Vergelijk Diepstraten/Gilhuis q.q.
1150 Zie VII.5.
417