Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
ik impliciet op dat de Hoge Raad toch gevoelig is voor het normatief
onbevredigende karakter van 47 F. Wat daarbij opvalt is dat het door de
Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen verschuldigd en opeisbaar in
zichzelf niet normatief van aard is, maar alleen een bewijsvermoeden
van wetenschap van benadeling (42 F) kan opleveren.
X.12 Kuijsters/Gaalman q.q.
HR 30-9-1994, NJ 1995, 626
Casus: de overleden echtgenoot van mevrouw Kuijsters heeft medio 80-er jaren een bij de bank
achtergestelde lening van 1 mio gulden verstrekt aan De Bruin B.V.. In het regionaal dagblad "De
Stem" van 4 november 1989 is een publicatie verschenen, welke Kuijsters heeft gelezen,
inhoudende zakelijk weergegeven, dat de AID op 3 november 1989 bij De Bruijn BV een
onderzoek heeft ingesteld naar bedoelde loodvergiftiging door veevoer, waarvoor de grondstoffen
onder meer waren geleverd door De Bruijn BV. Rechtbank en Hof nemen op grond hiervan
wetenschap van benadeling bij Kuijsters aan behoudens te leveren tegenbewijs waarin Kuijsters
niet slaagt. De B.V. betaalt na de publicatie ongevraagd en zonder overleg met Kuijsters de nietopeisbare
lening terug. De creditstand op de rekening bij de bank waarvan betaald werd was toen
ca. 750.000. Op verzoek van de bank wordt het bedrag gestort op een deposito rekening en verpand
tot zekerheid van de vordering van de bank op de B.V. en een dochteronderneming (Cornex). In
maart 1990 failleert de B.V. en de curator spreekt Kuijsters aan op grond van 42 F omdat de
betaling onverplicht was. De uitspraak gaat er veronderstellenderwijs (conform Hof) van uit dat de
bank het 'verpande saldo van de depositorekening inderdaad had uitgewonnen, of weldra zou
uitwinnen'. Uit de conclusie van de AG blijkt dat dat in cassatie overigens inmiddels een feit was.
Kuijsters beriep zich op verrekening omdat zij was gesubrogeerd in de rechten van de bank (6:150
sub a BW).
Hoge Raad: De beslissing van het Hof dat de vordering uit hoofde van de lening in verband met de
achterstelling niet opeisbaar was laat de Hoge Raad in stand zodat 42 F en niet 47 F van toepassing
is. Met betrekking tot de verrekening overweegt de Hoge Raad: ‘Het zou in strijd zijn met doel en
strekking van art. 42 F, in verbinding met art. 51 F, indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling
voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de
ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag
aan een andere schuldeiser te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op
verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.’
Bespreking:
X.12.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) (Pauliana-norm). Had Kuijsters ten tijde van de betaling wetenschap
van dreigende insolventie? Zo ja, tot welk voorzienbaar nadeel leidde
de betaling, mede in het licht van de betaling op de achtergestelde
lening en de verpanding van het ontvangen bedrag aan de bank? Was de
betaling op de achtergestelde lening onrechtmatig jegens de bank en
welk nadeel ontstond daardoor voor de bank?
X.12.2 Relevante feiten en financiële positie
(ii) Uitgaande van de vastgestelde wetenschap van dreigende insolventie
leidt de ontvangst van de betaling tot een voorzienbaar nadeel bij
volgend faillissement door vermindering van verhaalsactief. Maar
415