Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
opeisbaar zijn. Als 47 F normatief valide zou zijn, zou de
aannemelijkheid van de schending van het criterium in 42 F geen
normatief valide reden mogen zijn. Het bewijs van het bestaan van
wetenschap van benadeling in 42 F kan, als 47 F een normatief valide
criterium zou kennen, niet verklaren dat de criteria in 47 F niet zouden
moeten worden toegepast. Het onderscheid tussen wel en niet
‘opeisbare’ vormen van betaling heeft geen betrekking op een verschil
in benadeling, maar op de vraag of aangenomen mag worden dat er
wetenschap van benadeling was. 1143
(viii) Betaling en wetenschap van benadeling.
Het door het Hof gehanteerde criterium dat door de Hoge Raad juist
wordt geacht komt erop neer dat het weten of moeten weten dat de
schuldenaar dreigde niet meer aan haar verplichtingen te kunnen
voldoen, of dat de financiële positie precair was, voldoende is. In dit
arrest bevestigt de Hoge Raad, zonder zelf een criterium te formuleren,
impliciet dat wetenschap van dreigende insolventie (de Pauliana-norm)
voldoende is om een verplichte, maar niet in die vorm opeisbare,
betaling te vernietigen. Idem Keulen/BLG. In andere arresten zijn wel
aanwijzingen, maar geen motiveringen, te vinden dat het bestaan van
wetenschap van feitelijke insolventie vereist kan zijn. 1144 Maar het gaat
dan om een verstrekkende toerekening aan betrokkenen onder de
Beklamel-norm, van toedoen van de schuldenaar zelf.
(ix) Ongedaan te maken nadeel.
Uit het arrest wordt helaas niet duidelijk hoe omgegaan wordt met
nadeel en voordeel. In casu wordt kennelijk de gehele
koopovereenkomst vernietigd. Dat zou betekenen dat het onroerend
goed zou moeten terugkeren in de boedel – ook als er inmiddels
veranderingen in waarde zijn opgetreden 1145 – en dat het door Kin wel
betaalde deel als boedelschuld zou moeten worden geretourneerd (51 F
lid 3), tenminste als de boedel hierdoor nog wel ‘gebaat’ is. Waar het
hier echter om zou moeten gaan bij het ongedaan maken van nadeel, is
dat alleen de verrekening, die tot nadeel leidde, ongedaan zou moeten
worden gemaakt waarna de schuld weer in volle omvang zou herleven.
De vernietiging van de overeenkomst brengt ook met zich dat het toe te
passen criterium ten onrechte niet wordt toegepast op het moment van
de benadeling zelf: de levering.
(x) Opeisbaarheid als normatief criterium?
Uit niets in de wetsgeschiedenis 1146 blijkt dat de wetgever ooit een
onderscheid tussen vormen of momenten van opeisbaarheid voor ogen
heeft gehad bij de redactie van 47 F en het gebruik van het woord
‘opeisbaar’. Uit dit arrest, Steinz q.q./Amro en Verkerk/Tiethoff maak
1143
Zie ook VIII.3. Idem X.6.
1144
Zie Erba, Osby, Van Dooren q.q./ABN Amro I, Sobi/Hurks II.
1145
Zie VII.4.4.
1146
Van de Feltz I, p. 432 e.v. en p. 449 e.v..
414