Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

X.11.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(iv) Wenselijke oplossing: de verrekening na levering van het onroerend
goed moet ongedaan worden gemaakt. Voor dat deel moet de
oorspronkelijke schuld weer herleven.
X.11.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(v) 47 F.
Zou Probouw zijn oorspronkelijke schuld met zijn laatste centjes
‘gewoon’ betaald hebben dan was 47 F van toepassing geweest omdat
het een opeisbare schuld betrof. Vernietiging onder 47 F zou
waarschijnlijk niet zijn geslaagd omdat niet voldaan werd aan de eisen
van ‘faillissementsaanvraag’ of ‘opzet’. Ondanks 47 F wordt in dit
geval het effect van een betaling ongedaan gemaakt omdat er
wetenschap van benadeling bestond.
(vi) 42 F, 53 F en tijdstip benadeling.
De vordering en de daarop gebaseerde overwegingen zijn niet specifiek
met betrekking tot het toedoen dat tot de vernietiging leidt. Ook hier
spreekt de Hoge Raad over de ‘transactie’, zijnde de ‘nadere
overeenkomst in samenhang met de ter uitvoering daarvan verrichte
levering’. Gezien de toepassing van 42 F moet de rechtshandeling die
strekt tot het aangaan van de overeenkomst ongedaan worden gemaakt.
Door het woord ‘transactie’ gaat verloren dat de overeenkomst zelf niet
tot nadeel leidde, maar alleen de levering en verrekening. Ook gaat
verloren dat als overeenkomst en levering niet in tijd samenvallen er
een verschil in wetenschap kan zijn. Ook gaat verloren dat 53 F naar de
letter geen enkele normatieve eis stelt aan de verrekening in verband
met mogelijk nadeel. 1141 Naar de letter van 53 F zou ook na vernietiging
nog steeds verrekend mogen worden.
(vii) Normatieve uitleg 47 F.
Aan de hand van dit arrest kan worden aangetoond dat 47 F – in de
uitleg conform Gispen q.q./IFN – en 42 F normatief onverenigbaar
zijn. 1142 Om dat te laten zien, moeten we er even van uitgaan dat 47 F als
criterium normatief valide zou zijn voor beoordeling van een betaling
op een bestaande schuld. Dan zou hier de vraag rijzen of er een (andere)
normatieve reden was om de betaling (levering tegen verrekening) toch
aan de wetenschap van benadeling te toetsen. De betaling op de
bestaande schuld was wel verplicht en verschuldigd. Alleen de wijze
van betaling was dat oorspronkelijk niet. Die wijze van betaling wordt
door het Hof uitsluitend gebruikt om aan te tonen dat er wetenschap van
benadeling was (vergelijk 3:46 BW sub 2). Dat bewijs verklaart op geen
enkele wijze dat er een normatief onderscheid zou moeten worden
gemaakt tussen de verschuldigde betalingen, die wel of niet als zodanig
1141 Zie echter ook Montana I en Kuijsters/Gaalman q.q. X.10 en X.12.
1142 Vergelijk ook Vriesendorp (1996c) die dit aantoont door de casus te wijzigen.
413