Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
heeft kunnen en moeten beseffen dat door actief aan het vermogen van Probouw te onttrekken (..)
andere crediteuren zouden worden benadeeld’; (..) dat Kin uit de informatie die zij van de
Amrobank ontving dat Probouw nagenoeg geen reserves had en dat haar liquiditeitspositie krap
was, heeft moeten begrijpen dat de financiële positie van Probouw precair was, en een
handelswijze als de onderhavige ten eigen bate en ten nadele van overige schuldeisers zou
strekken’.
De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het Hof ‘geen blijk (geeft) van een onjuiste
rechtsopvatting van het begrip “wetenschap van benadeling” en te zeer verweven is met
waarderingen van feitelijke aard om in cassatie voor het overige op zijn juistheid te kunnen worden
getoetst’.
Bespreking:
X.11.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) (Pauliana-norm). Had Kin ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
tot verkoop van onroerend goed, dan wel ten tijde van de levering en/of
verrekening (geobjectiveerde) wetenschap van dreigende insolventie?
Welke van deze acties had welk voorzienbaar nadeel ten gevolge?
X.11.2 Relevante feiten en financiële positie
(ii) Het Hof had feitelijk de geobjectiveerde wetenschap van dreigende
insolventie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (en daarna)
vastgesteld door te constateren dat het aan onderaannemers duidelijk
was geworden dat Probouw ‘dreigde niet meer aan haar verplichtingen
(..) te kunnen voldoen’.
(iii) Er is geen aanwijzing dat de overeenkomst leidde tot een vermindering
van vermogen doordat rechten en verplichtingen niet met elkaar in
balans waren. Er moet van uitgegaan worden dat de overeenkomst zelf
niet leidde tot nadeel. Het gaat om de vermindering van verhaalsvermogen
door de levering en verrekening. Ook toen bestond
wetenschap van dreigende insolventie en het nadeel was daardoor ook
voorzienbaar.
Concl. 29: Verrekening na het bestaan van wetenschap van dreigende
insolventie van de wederpartij is op grond van de Pauliana-norm naar
wenselijk recht niet toegestaan als, en voor zover, het door de
wederpartij: (i) van de aspirant-failliet ontvangene, of (ii) van een derde
ontvangen betaling ten behoeve van de aspirant-failliet, of (iii) de
vordering op de aspirant-failliet, of (iv) de inschuld van de aspirantfailliet;
is verkregen na bestaande wetenschap van dreigende insolventie
en tot nadeel leidt.
412
Niet de koopovereenkomst moet ongedaan gemaakt worden, maar de verrekening, door
betaling van het verrekende en het herleven van de aldus niet-betaalde schuld.