Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(xix) Geen rechtshandeling van de failliet.
Bedacht moet worden dat de systematiek van 42-47 F hier niet speelt.
Het ging niet om de voldoening van een opeisbare schuld door de
failliet zelf. Ongelukkig is overigens wel dat de curator – kennelijk
gesterkt door de ruime opvatting in Loeffen q.q./BMH I – zijn
vordering op 42 F en niet op onrechtmatige daad had gebaseerd.
(xx) Samenhang betaling en verrekening.
Wat wel speelde is de betekenis van het principe van 54 F dat wel
afrekent op het moment van overdracht op basis van de goede trouw.
Werd in Nimox/Van den End q.q. aan dat principe ook betekenis
toegekend voor degene die overdraagt (of betaalt op de bankrekening
zie Loeffen q.q./BMH I) in Montana II wordt de curator die klaagde dat
‘de betaling van Interniber heeft gestrekt tot voldoening van een niet
opeisbare schuld van Montana aan de bank’ simpelweg het bos
ingestuurd omdat hij dan maar bij de bank moet zijn. Is nu juist niet de
wetenschap van degene die betaalt ten eigen bate normatief
doorslaggevend voor de vraag wie uiteindelijk het nadeel ongedaan
moet maken? De Hoge Raad suggereert hiermee dat als de bank wel
kon worden aangesproken, de bank vervolgens ook van zijn recht op
borgtocht geen gebruik meer zou mogen maken op basis van de schuld
na verrekening, als Interniber bij de betaling niet te goeder trouw was.
Het overzicht lijkt mij te ontbreken.
(xxi) Verplichting en opeisbaarheid.
In het eerste arrest wordt het oordeel over de benadeling los gezien van
de criteria van 47 F, in het tweede arrest komt de relatie tussen 42 en 47
F impliciet weer tevoorschijn omdat getoetst wordt naar het moment
van het verplicht worden van betalingen. Waar echter dit verplicht
worden ook weer niet hetzelfde is als het criterium in andere arresten
voor het opeisbaar worden, 1140 sluit de redenering nog steeds niet. De
caravans bij Montana werden gebouwd op bestelling van Interniber, dat
wil zeggen dat Interniber telkens aan Montana het aantal, merk en type
caravan opgaf waarnaar op dat moment vraag was, en de opeisbaarheid
van de betaling zal afhankelijk zijn geweest van bestelling en/of
aflevering.
X.11 Kin/Emmerig q.q.
(HR 18-12-1992, NJ 1993, 169).
De casus betrof een schuldenaar, later failliet, Probouw die geleverde goederen niet (tijdig) aan Kin
kon betalen. Vervolgens werd door Probouw onroerend goed aan Kin verkocht onder verrekening
van de bestaande schuld. De curator van Probouw riep de vernietiging van ‘de transactie’ op grond
van 42 F in.
Het Hof stelde de curator in het gelijk en overwoog daartoe dat het aan onderaannemers
duidelijk was geworden dat Probouw ‘dreigde niet meer aan haar verplichtingen (..) te kunnen
voldoen’; (..) ‘uit het aangaan door Kin van de gewraakte transactie valt juist af te leiden dat Kin
wel degelijk besefte dat er weinig meer te behalen viel bij Probouw, zodat zij (Kin) redelijkerwijs
1140 Zie VIII.6.2.
411