Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor
geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van
de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd’. Als de Hoge Raad
het hier heeft over ‘benadeling in de zin van art. 42 Fw’ en elders zegt
dat die zich hier ‘voordoet’, heeft hij het dus over de betaling, of in de
woorden van de Hoge Raad de ‘transactie’ en niet over de
achterliggende overeenkomst die niet tot nadeel in de vorm van
vermindering van verhaalsvermogen leidde. In de literatuur bestaat de
begrijpelijke behoefte om na deze arresten het geldend recht te kunnen
benoemen. Bij zulke pogingen moeten de arresten bij voorkeur in
onderlinge samenhang kunnen worden uitgelegd. Daarbij wordt er
meestal op gewezen dat in de eerste ronde het Hof nog niet had
vastgesteld of en wanneer de verplichting tot verkoop en levering van
de 16 caravans was ontstaan en dat de Hoge Raad dus in het eerste
arrest ook zou uitgaan van de hypothese dat bij het ontstaan van de
verplichting wetenschap van benadeling bestond. Die uitleg lijkt
plausibel als we kijken hoe de Hoge Raad ook in andere arresten
omgaat met het systeem van 42 en 47 F. 1139 Maar de uitleg – of
opvatting zelf – kan niet juist zijn. De Hoge Raad constateert met
zoveel woorden dat de overeenkomst zelf in verband met de prijs niet
tot nadeel leidt. De Hoge Raad moet dus de toepasselijkheid van 42 F
aannemen in verband met het effect van de betaling, de transactie die
tot vermindering van verhaalsvermogen leidt. Met de tot nadeel
leidende ‘transactie’ kan in het eerste arrest van de Hoge Raad dus
alleen bedoeld zijn, de vermindering van verhaalsvermogen door de
betaling op de rekening bij de Rabobank en/of de verrekening door de
bank. Het Hof, en in zijn voetspoor de Hoge Raad in het tweede arrest,
gaan daar vervolgens anders mee om. Zij vatten de ‘transactie’ op als
de overeenkomst die tot de betalingen heeft geleid, maar zelf niet tot
nadeel leidde. De begrijpelijke wens in de literatuur om aan beide
arresten een uitleg te geven als ware zij consistent, heeft verdekt dat de
arresten elkaar niet verdragen. Montana II breekt achteraf gezien met de
eerder ingeslagen weg waarbij aan de actio Pauliana een modernere
uitleg werd gegeven. Zie verder VIII.5.2.
(xviii) Tijdstip van beoordeling.
Het evidente probleem van de opvatting in het tweede arrest is dat het
toedoen dat tot nadeel leidt, de betaling op de bankrekening en de
verrekening, beoordeeld wordt op basis van – niet de wetenschap op dat
moment van dit toedoen, maar – een voor het nadeel zelf volstrekt
irrelevant tijdstip: het sluiten van de achterliggende overeenkomst die
niet tot nadeel leidde. De toerekening heeft in het tweede arrest niets
van doen met het tot nadeel leidende toedoen. Anders: Nimox/Van den
End q.q. waar het gaat om het ‘metterdaad’ overdragen.
1139 Zie VIII.6.2.
410