Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
letter verzet 53 F zich niet tegen zo’n verrekening. 1136 Maar die
redenering zou wel in strijd zijn geweest met het eerste arrest. In
Kuijsters/Gaalman q.q. zegt de Hoge Raad met recht expliciet dat zo’n
verrekening in strijd met het systeem van 42 en 51 F zou zijn. 1137 Meer
algemeen geldt dat 53 F ten onrechte geen rekening houdt met het
fixatiebeginsel, 3:277 BW en de toerekening van nadeel. 1138
X.10.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(xv) (Pauliana-norm) Uitgaande van de aannemelijke maar lang niet altijd
vastgestelde feiten moet ervan uitgegaan worden dat Interniber ten tijde
van de betaling wetenschap van dreigende insolventie had en moest
voorzien dat de betaling tot nadeel zou leiden. Per saldo moet deze
ongedaan worden gemaakt door alsnog betaling door Interniber aan de
boedel, althans het niet toestaan van verrekening door de bank, en het
herleven van de borgtocht in volle omvang.
(xvi) (Beklamel-norm). Er moet in dit geval ernstig rekening mee worden
gehouden dat Interniber de onderneming van Montana heeft laten
voortzetten terwijl zij als betrokkene (en enig afnemer) wist of moest
weten dat feitelijke insolventie onafwendbaar was althans al was
ingetreden. In dat geval zal Interniber daarna aansprakelijk gehouden
kunnen worden voor (i) de verminderingen van eigen vermogen
veroorzaakt door de exploitatieverliezen (en bij praktische uitzondering
vergroting van het saldo van de liquidatieverliezen); (ii) de
verminderingen van verhaalsvermogen bestaande uit betalingen –
inclusief verstrekking van nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’
schulden.
X.10.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(xvii) Onverenigbaarheid van beide arresten.
Het eerste en het tweede arrest moeten, althans na het verkregen inzicht
in dit onderzoek, geacht worden met elkaar in strijd te zijn. In VII.4.2
bleek dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de
benadeling door vermindering van eigen vermogen ten gevolge van: (a)
de ‘in negatieve balans’ zijnde rechten en verplichtingen en (b) de
vermindering van verhaalsvermogen door betaling. Alleen in geval (a)
zijn er twee fases in de benadeling te onderscheiden, het sluiten van de
overeenkomst en de betaling die de vermindering van eigen vermogen
voltooit. Bij geval (b) is alleen de betaling zelf relevant. Er kan geen
twijfel over bestaan dat de Hoge Raad het in het eerste arrest alleen
over geval (b) heeft. De Hoge Raad overweegt: ‘van benadeling in de
zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in
1136 Zie VIII.2.2.1 en VIII.4.7.
1137 Zie X.12.
1138 Zie VIII.4.7.1.
409