Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
(xi) Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad het daarna niet heeft over de door
het Hof feitelijk vastgestelde marktconforme prijs, maar over de
‘executie-opbrengst’. Zolang van de continuïteit van de onderneming
mag en moet worden uitgegaan, zal 1133 niet de executieopbrengst maar
de onderhandse marktwaarde bepalend moeten zijn. Zodra niet meer
van continuïteit mag worden uitgegaan is de voortzetting van de verliesgevende
overeenkomst onder de Beklamel-norm toe te rekenen.
(xii) Gegeven de aannemelijkheid van verhaalsinsolventie en de wetenschap
van dreigende insolventie op het moment van betaling rijst, bezien
vanuit de Pauliana-norm, de vraag of en zo ja welk nadeel daaruit
voortvloeide, of dit voorzienbaar was en aan wie dit is toe te rekenen. 1134
Er kan geen twijfel bestaan dat het verhaalsvermogen werd verminderd.
In de woorden van de Hoge Raad: ‘Dit geval doet zich hier voor’ (..)
‘zonder de door de curator gewraakte transactie (zou) de opbrengst van
de caravans beschikbaar (..) zijn geweest voor de gezamenlijke
schuldeisers’. Bij wetenschap van dreigende insolventie is dit nadeel
ook voorzienbaar geweest als aannemelijk was dat de bank
onvoldoende zekerheden had tegenover de bestaande schuld. Dat dit het
geval was en dat Interniber dat moest weten staat niet vast maar is wel
aannemelijk.
(xiii) Bij de benadeling zijn twee partijen betrokken, de bank die verrekent en
naar aan te nemen is aldus een aflossing op een onvoldoende door
zakelijke zekerheden gedekte schuld krijgt, en Interniber die in één klap
van twee vorderingen afkomt, de schuld terzake van de leveranties en
de schuld uit hoofde van borgtocht. Bij het ongedaan maken zal met de
posities van zowel Interniber als de bank rekening moeten worden
gehouden 1135 en is relevant wie van hen in de woorden van 54 F niet ‘te
goeder trouw’ was. Ontving de bank de betaling zonder wetenschap van
dreigende insolventie, dan zal de verrekening zijn toegestaan en
tegelijkertijd de borgverplichting van Interniber verminderen maar zal
Interniber onder de Pauliana-norm alsnog tot betaling aan de boedel
moeten overgaan. Zijn beide niet te goeder trouw dan leidt dit per saldo
tot hetzelfde resultaat, maar is verrekening niet toegestaan en is
Interniber nog steeds aansprakelijk als borg waartoe de bank de reeds
gedane betaling kan laten strekken.
(xiv) Had Interniber, als zij niet betaald had en na faillissement door de bank
zou zijn aangesproken op de borgtocht, daarna het betaalde in
verrekening hebben mogen brengen? Had dan niet gelijk in Loeffen
q.q./BMH II hypothetisch betoogd kunnen worden dat Montana geen
nadeel heeft geleden maar slechts een voordeel is ontgaan? Naar de
1133 Althans bij verkoop; zie voor liquidatieverliezen: VII.9.2.3, VII.9.2.4, VII.9.2.5 en
VII.9.2.6.
1134 Zie concl. 26, 28, 46 en 36.
1135 Zie VII.5.
408