Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
niet vaststaat of deze verdergaande medewerking zal worden verkregen.’ Gerede twijfel wordt
negatief geformuleerd als het niet vaststaan dat medewerking wordt verkregen.
Voor bestuurders geeft dit criterium voortdurend inhoud aan de continuïteitsveronderstelling,
dus niet alleen op het willekeurige moment van bijvoorbeeld de balansdatum.
Zowel in 2:384 lid 3 BW, als in de Beklamel-jurisprudentie, als in 1 F (en 214
F) gaat het kennelijk over een liquiditeitstekort (niet meer tijdig kunnen voldoen
aan verplichtingen) dat niet is afgedekt – of waarvan niet vaststaat dat dit binnen
redelijke termijn zal worden afgedekt – door vreemd en/of eigen vermogen dat
door 'belanghebbenden' ter beschikking wordt gesteld. De criteria hebben
betrekking op de liquiditeit op de kortere termijn. Een tijdelijk tekort aan
kasmiddelen op de zeer korte termijn gecombineerd met een overstand bij de
bank waardoor op enig moment betaling niet mogelijk is, is dus niet voldoende
wanneer op korte termijn wel liquide middelen ter beschikking zullen komen. 37
Het gaat om een op kortere termijn voortdurend liquiditeitstekort, een tekort in
de ‘netto liquide middelen’.
De netto liquide middelen bestaan uit de liquide middelen (‘LM’: kas-
en het saldo van banktegoeden, inclusief effecten, plus de kredietruimte 38 en de
gefactureerde en/of op korte termijn te ontvangen debiteuren) minus de
kortlopende schulden (‘kls’: de op evenzeer korte termijn te betalen schulden,
niet zijnde een – naar verwachting – niet opgeëiste kredietschuld). De
contractuele betalingstermijn voor debiteuren en crediteuren is doorgaans circa
één maand. 39 Indien het tekort in de netto liquide middelen langer dan één
maand duurt, mag van een relevant liquiditeitstekort gesproken worden.
Eerder 40 hanteerde ik in het voetspoor van de accountancy het begrip ‘geschoond’ werkkapitaal,
waarbij ook voorraden en onderhanden werk het saldo positief beïnvloeden. De Richtlijnen voor
Accountantscontrole (RAC) 570 handelen over de continuïteitsverklaring. In deze richtlijnen
worden slechts, niet limitatieve, voorbeelden gegeven van mogelijke gebeurtenissen of
omstandigheden die afzonderlijk of tezamen een gerede twijfel kunnen doen ontstaan omtrent de
continuïteitsveronderstelling. Dit zijn meer indicaties dan harde regels. De richtlijnen vermelden als
eerste en belangrijkste financiële indicator ‘ongunstige solvabiliteit of ontoereikend
werkkapitaal’. 41 Het werkkapitaal wordt mede bepaald door voorraden en onderhanden werk. Bij
nader inzien was mijn gebruik van het werkkapitaal als criterium onjuist. Een liquiditeitstekort is
er al bij een tekort aan netto liquide middelen. Het werkkapitaal, inclusief voorraden en
onderhanden werk, is een te ruim begrip om liquiditeitsinsolventie te kunnen vaststellen. De
omloopsnelheden van de vlottende activa en kortlopende passiva zijn daarin verschillend. Bij het
‘tijdig’ betalen is het essentieel eenzelfde tijdspad te hanteren voor liquide en liquide te maken
activa en te betalen schulden. Voorraden en onderhanden werk hebben een langer tijdspad bij het
liquide maken en geven dus geen ‘tijdige’ dekking aan kortlopende verplichtingen. Zij moeten
37
Vergelijk ook HR 7-9-2001, JOR 2001, 222 (Blase/Noort) en HR 18-1-2002, JOR 2002,
77 (Veenendaal/Droogh) (alleen pluraliteit is onvoldoende om te kunnen constateren dat
men in de toestand verkeert te zijn opgehouden te betalen).
38
Zie ook uitdrukkelijk HR 3-4-1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet).
39
De gemiddelde betalingstermijn ligt al heel lang feitelijk op 47 dagen voor MKB en 58
dagen voor grote ondernemingen (Duffhues 2003).
40
Van Eeghen (2001, 2004a en b), met instemming van Borrius (2003), en Jansen en
Scholten (2003).
41
Werkkapitaal = vlottende activa minus kortlopende schulden.
21