Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
verminderingen van verhaalsvermogen door betalingen op ‘oude’
schulden waaronder de litigieuze betaling.
(viii) Het is, in verband met de doorlopende verliezen, in casu geenszins uit
te sluiten dat Interniber onder de Beklamel-norm aansprakelijk had
kunnen worden gehouden voor veel meer dan alleen het nadelige effect
van de betaling. Daarbij moet worden opgemerkt dat het Hof in het
eerste arrest in theorie rekening houdt met een mogelijke onrechtmatige
daad van Interniber op grond van, waarschijnlijk niet als zodanig
gestelde, ‘bijzondere omstandigheden’.
(ix) Eerder 1130 bleek dat een zinvol onderscheid te maken is in nadeel dat het
gevolg is van het ‘in negatieve balans’ zijn van rechten en verplichtingen
(de vermogensvermindering waar het Hof het over heeft) en
verminderingen van voor verhaal vatbaar vermogen. De Hoge Raad
brengt in het eerste arrest ook de laatste vorm van benadeling onder het
bereik van de Pauliana: ‘daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor
geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van
de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd’ en ‘Het moge zo
zijn dat als gevolg van de levering van de caravans aan Interniber de
schuld van Montana aan de Rabobank is afgenomen met een bedrag dat
niet lager is dan de vermoedelijke executieopbrengst van de caravans,
zodat het vermogen van Montana per saldo niet is verminderd, dit
neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte
transactie de opbrengst van de caravans beschikbaar zou zijn geweest
voor de gezamenlijke schuldeisers’.
(x) In feite zal de afnameovereenkomst ook tot nadeel hebben geleid gezien
de daaruit per saldo kennelijk voortvloeiende verliezen die tot het
faillissement leidden. Door de verwijzing naar de marktconforme prijs
brengt de Hoge Raad hier zulk nadeel buiten het bereik van de
benadelingsactie. Eerder 1131 werd die visie onderbouwd leidende tot
regel (32): bij gewone voortzetting van de onderneming in
moeilijkheden hoeft de wederpartij met wetenschap van dreigende
insolventie (Pauliana-norm) bij transacties voor een redelijke, dat wil
zeggen marktconforme, prijs in beginsel, behoudens bijzondere
omstandigheden, geen rekening te houden met het nadeel onder de
Pauliana-norm in verband met exploitatieverliezen of liquidatieverliezen.
Die visie is wat genuanceerder en betekent in dit specifieke
geval dat als Interniber er als enig afnemer en moeder niet van had
mogen uitgaan dat binnen het kader van de afgesproken prijzen de
onderneming zou kunnen overleven en dus de feitelijke insolventie
onafwendbaar was, 1132 het nadeel ten gevolge van de doorlopende
verliezen wel zou moeten zijn toe te rekenen.
1130 Zie VII.2.
1131 Zie VII.9.2.4 en VII.9.2.5.
1132 Zie ook III.2.2.2 en concl. 10.
407