Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
verhaalsinsolvent was. Tot welk nadeel leidde de betaling? Bij de
bepaling van het nadeel kan ook de vraag rijzen of het gegeven dat er
sprake was van een marktconforme prijs van belang is voor het toe te
rekenen nadeel.
(ii) (Beklamel-norm). De casus geeft nadrukkelijk aanleiding zich af te
vragen of Interniber is aan te merken als een betrokkene die
verantwoordelijk kan worden gehouden voor de redding of tijdige
staking van de onderneming. Welk nadeel is het gevolg van een
eventuele niet-tijdige staking?
(iii) De relevante feiten voor een oordeel over de verlengde Beklamel-norm
ontbreken geheel en alleen daarom wordt daarop niet ingegaan.
X.10.2 Relevante feiten en financiële positie
(iv) In dit arrest ontbreken alle nodige concrete financiële gegevens, zodat
wij het moeten stellen met schaarse aanwijzingen met betrekking tot de
financiële positie. Vermoedelijk is dit mede het gevolg van de
ongelukkige keuze van de curator voor het formele anker van 43 F te
gaan liggen terwijl er overigens geen sprake was van nadeel door een
rechtshandeling van de failliet.
(v) Ondanks het ontbreken van de benodigde harde gegevens is het
aannemelijk dat Montana een structureel verliesgevende onderneming
was die voor de afgesproken prijs niet in staat was exclusief voor
Interniber te produceren. In feite droeg Montana het gehele
productierisico voor Interniber die verzekerd was van exclusieve
levering tegen een redelijke prijs, althans zolang Montana niet failliet
ging. Gezien het faillissement is aannemelijk dat verliezen de
verhaalspositie van crediteuren uitholden. Als moeder/oprichter en enig
afnemer, die ook borg stond, moet Interniber normaal gesproken op de
hoogte zijn geweest van de verliesgevendheid en de ontwikkeling van
de liquiditeitspositie en dus behoudens reddingsacties – waarvan niets
blijkt – de ondergang hebben kunnen voorspellen. De wel ontwikkelde
stellingen van de curator, overschrijding van de kredietlimiet,
aanwending van middelen voor aflossing van de bankschuld en niet
voor crediteuren en toename van schulden aan crediteuren, wijzen ook
op een dreigend zo niet al langer bestaand liquiditeitstekort.
(vi) Het lijkt dus aannemelijk dat ten tijde van de betaling, vlak vóór
faillissement, Montana verhaalsinsolvent was en Interniber wetenschap
van dreigende insolventie had, zoniet al langer daarvoor zelfs al
wetenschap van feitelijke insolventie had.
(vii) Bij wetenschap van feitelijke insolventie had Interniber er als
betrokkene (zie concl. 19 en 21) voor hebben moeten zorgen dat de
onderneming gestaakt werd en faillissement werd aangevraagd
(vergelijk Sobi/Hurks II). Interniber had na verkrijging van wetenschap
van feitelijke insolventie of onvoldoende solvabiliteit verder nadeel
moeten voorkomen, onder andere bestaande uit (concl. 39): de
406