Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
De klacht is gegrond. Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de
schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer
voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde
per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het moge zo zijn dat als gevolg van de
levering van de caravans aan Interniber de schuld van Montana aan de Rabobank is afgenomen
met een bedrag dat niet lager is dan de vermoedelijke executie-opbrengst van de caravans, zodat
het vermogen van Montana per saldo niet is verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de
door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de caravans beschikbaar zou zijn geweest
voor de gezamenlijke schuldeisers’.
Na verwijzing droeg het Hof Interniber met het bewijs op van het niet bestaan van een
onverplichte rechtshandeling en dat zij ‘bij het verrichten van deze transactie niet heeft geweten of
redelijkerwijs heeft behoeven te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou
zijn’. De curator werd belast met het bewijs van de wetenschap van benadeling. Het Hof meende
dat Interniber geslaagd was in het bewijs.
Hoge Raad (II): ‘3.4 De subonderdelen 2.2-2.5 keren zich tegen 's Hofs oordeel dat Interniber tot
afname was verplicht, ook van de laatste zestien caravans, en dat Montana daartegenover tot
levering was verplicht (rov. 5 eindarrest). Het Hof heeft daartoe een groot aantal omstandigheden
in aanmerking genomen; zij komen in hoofdzaak erop neer dat uitgangspunt bij de oprichting van
Montana door Interniber is geweest dat Montana uitsluitend voor Interniber zou produceren en dat
Interniber daartegenover verplicht was tot afname van de door Montana geproduceerde en voor
haar bestemde caravans, alsmede dat partijen dit uitgangspunt en deze bedoeling vervolgens in
praktijk hebben gebracht. Bij zijn slotsom dat Montana verplicht was tot verkoop en levering aan
Interniber heeft het Hof mede gelet op "hetgeen de daarbij betrokken personen, waaronder
Interniber uit eigen hoofde en als latere oprichter en aandeelhouder van Montana en Stayte als
latere directeur van Montana, op dit punt over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen
hebben afgeleid en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen afleiden".
's Hofs door de subonderdelen bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting;
verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid
worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. de subonderdelen falen
derhalve’. (..)
‘3.7 Subonderdeel 4.2 komt op tegen 's Hofs oordeel dat niet ter zake dienende is de stelling van de
Curator dat de betaling van Interniber heeft gestrekt tot voldoening van een niet opeisbare schuld
van Montana aan de bank. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het in deze zaak, waarin de bank
geen partij is, niet gaat om de nietigheid van die betaling, maar om verkoop en levering van de
caravans aan Interniber, welke rechtshandelingen volgens de Curator paulianeus zouden zijn (rov.
5 tussenarrest).
Het subonderdeel faalt. Kennelijk heeft het Hof de door Interniber gedane betaling aan de bank
niet opgevat als een door de schuldenaar (Montana) verrichte rechtshandeling, waarvan de
Curator in dit geding, op de voet van de art. 42 en 43 F, de nietigheid zou kunnen inroepen.
Onbegrijpelijk is dit oordeel niet’.
Bespreking:
X.10.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) (Pauliana-norm). De vraag of Interniber wetenschap van dreigende
insolventie had toen de caravans werden geleverd is niet relevant omdat
Interniber daarna nog moest betalen en nadeel was uitgesloten. 1129 Wel
relevant naar wenselijk recht is of Interniber ten tijde van de betaling
wetenschap van dreigende insolventie had, moest voorzien dat bij
volgend faillissement die betaling tot nadeel zou leiden, en of Montana
1129 Zie VII.4.2.
405