Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
zekerheid brengen van de lening ongedaan gemaakt te worden, conform
het arrest.
X.9.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad en Hof
(xx) 47 F.
De vorderingen waren gebaseerd op onrechtmatige daad en niet op de
actio Pauliana. Voor zover het de verstrekking van zekerheid betreft
wordt voorbijgegaan aan het systeem van 42 en 47 F. Het oordeel wordt
gebaseerd op de bestaande wetenschap ten tijde van het ‘metterdaad’
overdragen van de schuld (juni) en dus niet naar het moment waarop de
verplichting tot zekerheidverschaffing ontstond (december); er wordt
geen belang gehecht aan het feit dat het in casu niet ging om een
rechtshandeling van de failliet 1118 en de criteria van 47 F worden niet
van stal gehaald; 1119 er wordt evenmin belang aan gehecht dat 54 F ziet
op de verkrijger van de schuld en niet degene die overdraagt. 1120 De
transactie wordt in zijn geheel bekeken 1121 en getoetst aan de
wetenschap van benadeling naar het moment waarop het nadeel
optreedt. Na Montana II zal echter deze, eerder ook in Keulen/BLG 1122 ,
Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I en II, 1123 Amro/Curatoren THB 1124 en
Montana I, 1125 ontwikkelde visie van de Hoge Raad alsnog drastisch
wijzigen. 1126
(xxi) Verwachtingen.
In Erba I en Eneca spelen de verwachtingen die de betrokkene mag
hebben te tijde van de verstrekking van nadere zekerheden een rol
zonder dat de daaraan te stellen eisen worden geformuleerd. In Osby –
zij het na een ondeugdelijke financiële analyse – en Nimox/Van den
End q.q. wordt duidelijk dat één van de te stellen eisen verband houdt
met de daarna te ontstane financieringsstructuur. 1127
(xxii) Wijze van ongedaan maken nadeel.
51 F tracht te voorzien in het ongedaan maken van voor- en nadeel. Het
artikel voorziet daarin niet altijd goed. 1128 Het ongedaan maken van het
dividendbesluit brengt in casu met zich dat Nimox ook geen vordering
terzake van de uit het dividendbesluit voortvloeiende schuld kan laten
verifiëren. De manier waarop de Hoge Raad dit verwoordt is enigszins
1118 Vergelijk 42 F; VI.3.4.
1119 Vergelijk VIII.2.1.
1120 Zie VIII.2.2.3.
1121 Zie ook VII.5.
1122 Zie X.5.
1123 Zie X.7.
1124 Zie X.8.
1125 Zie X.10.
1126 Zie voor de historische ontwikkeling van de interpretatie van 47 F en de plaats die dit
arrest daarbij inneemt: VIII.5.2.
1127 Idem concl. 35 en 46.
1128 Zie ook VII.4.3.
403