Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
moet hebben dat Auditrade niet meer van de ondergang te redden was’.
Een onderbouwing op grond van de liquiditeitspositie ontbreekt (zoals
die concreet ook ontbreekt in bijvoorbeeld de Beklamel-jurisprudentie,
Albada Jelgersma II en Sobi/Hurks II). Een nader benodigd argument
levert dit niet op, wetenschap van dreigende insolventie en het niet
bestaan van een reëel reddingsplan is voldoende.
(xvii) Of Nimox in juni – vóór de zekerheidverstrekking – nog als een
betrokkene kon worden aangemerkt is twijfelachtig. Het gegeven dat
Nimox toen nog 49% aandeelhouder was en zich ook in 1984 nog
periodiek door Auditrade liet inlichten over de gang van zaken in dit
bedrijf lijkt onvoldoende omdat de lening als langlopende lening niet
zomaar kon worden opgeëist. Het gegeven dat Nimox er toch in
geslaagd is Auditrade en Heller ervan te overtuigen zekerheid te
verschaffen doet echter vermoeden dat zij toch nog grote feitelijke
invloed had. Er lijkt onvoldoende bekend te zijn om aan te nemen dat
Nimox als feitelijk beleidsbepaler mogelijk ook voor de gevolgen van
de voortzetting van de onderneming verantwoordelijk kan worden
gehouden.
X.9.2.3 Bevoegdheid curator en nadeel
(xviii) Het gaat hier niet om het ongedaan maken van de gevolgen van de
voortzetting van de onderneming (Beklamel-norm), nadeel van nieuwe
crediteuren, 1115 of specifiek nadeel van andere specifieke crediteuren. 1116
Het gaat om verminderingen van verhaalsvermogen en vermeerdering
van passief waarvan duidelijk is dat het nadeel alle crediteuren (volgens
rangorde) treft. Om die reden is de bevoegdheid van de curator om de
vordering in te stellen voor de hand liggend en in feite de enige juiste
remedie. 1117 Anders wellicht: De Bont/Bannenberg q.q., zie VII.7.6.
X.9.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(xix) Het dividendbesluit was in strijd met de Pauliana-norm. Of dit voor het
gehele bedrag gold is niet met zekerheid vast te stellen. Ook de lening
was in strijd met de verlengde Beklamel-norm, maar ook hier geldt dat
niet met zekerheid is vast te stellen of dat voor het volledige bedrag
gold. Beide schendingen leiden tot de conclusie dat het verschuldigde
als risicodragend vermogen moet worden gezien. Ook overigens was de
zekerheidstelling zeker in strijd met de Pauliana-norm. Het is
aannemelijk dat feitelijke insolventie al voor juni 1984 is ontstaan, maar
niet dat Nimox hiervoor verantwoordelijk was. Ervan uitgaande dat
strijd met de normen betrekking had op het gehele bedrag van het
dividendbesluit/lening, dienen zowel het dividendbesluit als het onder
1115 Zie VII.6.
1116 Zie VII.5.
1117 Zie VII.2 en VII.7.2.
402