Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
worden als risicodragend vermogen. Indien het dividendbesluit niet
voor het geheel in strijd met de Pauliana-norm zou zijn geweest, zou dit
zelfstandige betekenis kunnen hebben gehad. Maar let wel, de
wenselijke solvabiliteitseis voor het dividendbesluit in verband met de
Pauliana-norm is in verband met de verliesgevendheid ‘voldoende’
(25%). De solvabiliteitseis in verband met de maximale financiering
onder de verlengde Beklamel-norm is ‘onvoldoende’ (15%). 1112
X.9.2.2 Juni 1984
(xiv) Voor de daadwerkelijke overdracht in juni waarbij de vordering onder
zekerheid werd gebracht, geldt eens temeer dat deze plaatsvond na
wetenschap van dreigende insolventie – zonder uitzicht op redding – en
dat deze onder de Pauliana-norm ongedaan gemaakt moet worden. Niet
alleen het dividendbesluit maar ook het in tweede verband onder
zekerheid brengen van de lening vormt een inbreuk op de bestaande
rangorde, de bestaande paritas. Deze inbreuk vond niet alleen na
verkregen wetenschap van dreigende, maar ook van feitelijke,
insolventie, plaats.
(xv) Indien Heller in juni 1984 bij de verkrijging van de schuld wetenschap
van dreigende insolventie moest hebben, was ook een vordering jegens
Heller op grond van 54 F mogelijk geweest. 1113 Dan zou de transactie
tussen Heller en Nimox ook ongedaan gemaakt moeten worden. 1114 Het
gegeven dat ook het handelen van Heller onjuist kon zijn, werd
onderkend, zij het dat niet onderkend is dat ook bij goede trouw van
Heller (alleen) er reden was de transactie bij Nimox ongedaan te
maken: ‘De verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de
vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21
dec. 1983 is jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig
geweest aangezien: – op grond van art. 54 Fw het Heller niet vrijstond
in de gegeven omstandigheden de van Nimox overgenomen vordering
op Auditrade te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte
zekerheden indien Heller ten tijde van die overname wist dat het
faillissement van Auditrade te verwachten was en dus te kwader trouw
handelde; – in het verlengde hiervan geldt dat Nimox evenzeer
onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door, in de
wetenschap dat het faillissement van Auditrade te verwachten was, haar
vordering op Auditrade tegen de nominale waarde daarvan te verkopen
aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het
verhaalsrisico’.
(xvi) Het Hof gaat ervan uit dat in juni 1984 wetenschap van feitelijke
insolventie bestond: ‘dat Nimox op 21 juni 1984 in elk geval geweten
1112 Zie IV.6.4.
1113 Zie ook IX.4.3.1.
1114 Zie VII.5.
401