Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
haar eigen risico als aandeelhoudster door het genomen besluit
grotendeels afwentelde op de crediteuren van Auditrade’.
(x) Bij de afspraak om zekerheid te verstrekken mocht Nimox er niet van
uitgaan dat daarmee ook de redding van de onderneming bewerkstelligd
werd. De financiële positie werd niet versterkt. En er werd niet voldaan
aan de in (i) genoemde eisen.
(xi) De transacties in december zouden tot – bij dreigend faillissement
voorzienbaar – nadeel leiden. Eerst door de vermeerdering van
faillissementspassief door de omzetting van reserves in een lening.
Later door vermindering van het verhaalsactief, door de daadwerkelijke
verstrekking van de zekerheid zoals eerder beoogd en afgesproken. Om
het nadeel onder de Pauliana-norm ongedaan te maken is nodig de
vordering uit hoofde van de dividenduitkering alsnog weer als risicodragend
kapitaal aan te merken. Daardoor zou ook uitwinning onder de
zekerheid niet meer zijn toegestaan.
(xii) De argumenten van het Hof zijn mede gebaseerd op de door het
dividendbesluit ontstane financieringsstructuur: ‘dat de rechtbank
terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat Nimox met het
dividendbesluit in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de
belangen van de overige crediteuren en daardoor onrechtmatig heeft
gehandeld jegens de crediteuren die daardoor benadeeld zijn, zijnde de
faillissementscrediteuren (...). Gezien de penibele situatie waarin
Auditrade destijds blijkens de verliescijfers verkeerde heeft Nimox
daarbij moeten weten, en ook ongetwijfeld bedoeld, dat zij haar eigen
risico als aandeelhoudster door het genomen besluit grotendeels
afwentelde op de crediteuren van Auditrade’. (...) De ‘prognoses’ (...)
konden wellicht rechtvaardigen dat aandeelhouders Auditrade haar
bedrijf lieten voortzetten en voor zichzelf en de crediteuren het
commerciële risico namen dat de prognoses niet zouden uitkomen. Niet
echter dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een
voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren
afwentelde’. Het Hof en partijen gaan echter ten onrechte niet in op de
vraag of dat wel geldt voor de gehele dividenduitkering van
f 1.124.000. Het is tenminste denkbaar dat bij een geringere uitkering
de solvabiliteit nog steeds ‘voldoende’ was en dan zou het besluit niet
onrechtmatig zijn geweest zolang tenminste ook aan de andere te stellen
eisen zou worden voldaan, met name die voortvloeiend uit de
Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm.
(xiii) Direct na het dividendbesluit werd Nimox financier voor zo’n f 1,5
miljoen. Waarschijnlijk was dat ook nodig omdat anders direct een
liquiditeitstekort zou ontstaan. Nimox, die toen nog betrokkene was,
voorkwam toen dus waarschijnlijk wel overtreding van de Beklamelnorm.
Maar gezien de aan te nemen ‘onvoldoende’ solvabiliteit na het
dividendbesluit is aan te nemen dat de lening niet voldeed aan de
verlengde Beklamel-norm. Ook op die grond moet het uitstaande
bedrag, vermoedelijk geheel, maar mogelijk gedeeltelijk, aangemerkt
400